评张明楷《刑法学》第六版下集（三）/肖佑良(7)
“本罪分为两种类型：（1）投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，并且情节严重的行为。相互串通投标的报价，是指投标人私下串通，联手抬高标价或者压价标价，以损害招标人的利益或者排挤其他投标人者。甲以A、B、C三个投标人的身份参与投标的，不应认定为串通投标；乙分别与A、B、C三个投标人约定，由后者以A、B、C的名义投标，中标后将项目转包给乙的，只要A、B、C之间没有串通投标报价，就不能认定为串通投标。（2）投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益。这里的串通投标，不限于对投标报价的串通，还包括就报价以外的其他事项进行串通。由于这种行为的法益侵害重于前一种行为，故其成立不以情节严重为要件。在拍卖过程中相互串通的，不成立本罪。在国有土地挂牌出让过程中串通竞买的，也不成立本罪。因为拍卖与挂牌出让均不属于招投标行为。以拍卖、挂牌出让与招投标具有实质相似性为由，将拍卖、挂牌出让中的串通行为认定为本罪的，属于类推解释。”
评述：
甲以A、B、C三个投标人的身份参与投标的，比起A、B、C三个投标人相互串通投标的情形，特别在只有A、B、C参与的投标的情形下，损害对方利益，前者比后者，情节更加严重。前者串通更加彻底，连A、B、C之间相互串通，讨价还价，都省略了。理所当然构成串通投标罪。如果参与招投标的竞争者众多，为了提高中标率，甲以A、B、C三家公司的名义参与招投标的，这种情形会至少会损害其他投标人利益，亦属于串通投标罪的表现形式。
乙分别与A、B、C三个投标人约定，由后者以A、B、C名义投标，中标后将项目转包给乙的情形，串通投标报价的，是正常状况，应入罪；不串通投标报价的，是异常状况，可不入罪。
关于拍卖、挂牌出让是否属于招投标行为的问题。这是个伪命题。理由是，所有的拍卖、所有的挂牌出让，所有的招投标，都是市场交易行为。因此，拍卖人，挂牌出让人，完全可以把拍卖形式，挂牌出让形式，随心所欲地转换成招投标形式。拍卖、挂牌出让与招投标不是实质相似，而是实质相同，是性质相同的客观事物。显然，串通拍卖，串通挂牌出让，情节严重的，构成串通投标罪。
“需要研究的是如何理解和认定本罪的行为主体。例如A公司就一项重大工程招标时，意欲投标的B公司委托C公司代理投标事项。C公司的甲为了能够使B公司中标，而与A公司中参与管理投标事项的乙串通，乙将其他投标公司的投标报价告诉给甲，甲以最低报价使B公司中标，导致重大工程遭受重大损失。甲与乙的行为是否成立串通投标罪？”
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