评张明楷《刑法学》第六版下集（四）/肖佑良(3)
在《刑法学》第六版上集第169页，作者强调了‘一个行为只有符合基本犯的成立条件，才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯，适用加重犯的法定刑。如若不符合基本犯的成立条件，则不可能具备加重情节而成立加重犯。’在这里，又认为‘只要行为人着手实行基本犯的构成要件行为，并且由该行为造成加重结果，就成立结果加重犯。’这不是前后矛盾了么？
“合法占有相对于所有权人而言，也是保护法益。例如，刘氏兄弟二人做服装生意，在某制衣厂加工一批服装，加工费每件9元，二人应当付给制衣厂加工费4万余元。但双方因产品质量发生争议，二人拒不支付加工费，制衣厂扣押400件马甲不予发货。二人于某日凌晨雇佣一辆三轮车将价值8800元的400件马甲运走。该行为构成盗窃罪。”
评述：
该案双方已经陷入经济纠纷。在这种情形下，行为人将自己所有的财物偷偷运回来，只是不给加工费而己。在经济纠纷情形下，加工方完全可以依据合同提起民事诉讼。盗窃罪是盗窃公私财物，不包括盗窃自己的财物。至于自己的财物归谁占有，在所不问。因为没有侵犯他人的财物所有权，当然不存在成立盗窃罪。由于双方已经发生了纠纷，不排除刘氏兄弟由于质量不合格，不仅不需要支付加工费，甚至还要找厂家索赔，都有可能。本案定罪，不是依据事实（盗窃他人财物），而是依据理论（他人合法占有）。是将他人合法占有，解释成他人财物，进而认定盗窃罪。这直接违反了刑法第264条“财物”的明文规定。是类推解释制造冤错案件的典型案例。
“存款的占有归属，是国内外刑法理论均有争议的问题。‘存款’具有不同含义：一是指存款人对银行享有的债权，因此，利用技术手段将他人存款债权转移于行为人账户中的，当然成立对存款债权的盗窃罪。至于存款债权所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人占有。例如，乙将存款误划入甲的储蓄卡，甲利用储蓄卡从自动柜员机取出相应的现金，甲对现金成立盗窃罪；盗窃的对象是银行管理者占有的现金，而不是乙占有的现金（因为乙根本没有占有现金），也不是存款债权。再如，B公司需要向A支付1万元现金，由于公司没有现金，公司管理者将公司的储蓄卡（内有10万存款）交给A，让A自行取款1万后归还储蓄卡，但A从自动柜员机中取出了10万元现金据为己有。根据本书的观点，A对银行管理者占有的9万元现金成立盗窃罪。”
评述：
存款的占有归属，这个有争议很不应该。因为事实就在银行，可去银行核实，即可解决争议。存款，是客户将手上的现金，与银行达成存款交易后存入银行，客户现金转换成银行资金，归银行所有了。银行把相同金额的银行存款记在客户名下，让客户享有银行债权。显然，存款存入银行后，就是银行的经营资金，归银行占有。问题是，必须弄明白：存款取款，不管是窗口柜台，还是在ATM机上，都是双方交易行为。因为银行存款（银行债权）要转换成现金，或者现金转换成银行存款（债权），别无他途，唯一途径就是通过双方交易。
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