评张明楷《刑法学》第六版下集（四）/肖佑良(7)
评述：
这两个司法解释符合实际，没有疑问。张教授所谓‘存在疑问’，是没有办过此类案件，缺乏实务经验，不了解情况造成的。这种情形的设置圈套（以象棋残局为例），就是让人产生错觉，自己参与其中，有十足把握获胜。一旦有人参与赌博，行为人不再按照原来设置圈套时的棋路路线走棋，参赌人很快陷入被动而输棋。行为人对所设残局的深入研究，远远超过参赌人，被诱骗参与赌博的人，常常必输无疑。但是，行为人获取对方财物，没有虚构事实，没有隐瞒真相，不是骗取的，而是利用自己对棋局的深入研究、技高一筹的信息优势赢取的，所符合赌博罪的本质特征，司法解释定性为赌博罪正确。
“买短乘长。例如，列车乘警发现一名男子购买的是兰州至天水的火车票，只有1站地，但列车已经过了天水站。男子交代自己准备在济南下车，后查明该男子自2017年以来共逃票68次，逃票金额合计7783元。第一种观点认为，男子的行为属于一般违法行为，不构成犯罪；第二种观点认为，男子的行为构成盗窃罪；第三种观点认为，男子的行为构成诈骗罪。其中，主张该男子的行为构成盗窃罪的基本理由是，行为人非法占有的对象是在无票区间享有的、铁路部门提供的有偿服务。有偿服务是一种财产性利益，区别于有形商品的一类服务性商品，其本质上与有形物一样具备价值性，属于盗窃犯罪的对象。行为人在非法占有无票区间的有偿服务时，采取了秘密窃取的手段。在‘买短乘长’案件中，行为人以‘买短’之欺诈方式，以达到‘乘长’之目的，但铁路运输部门并未因行为人的欺诈，而自愿提供或者意图自愿提供让行为人‘乘长’之铁路运输服务，而是对此毫不知情。因此，‘买短乘长’的行为方式，实系盗窃而非诈骗。”
“本书对此发生如下看法：（1）认为‘买短乘长’的行为不构成犯罪的观点，难以被人接受。诚然，如果获利或者造成损失的数额较小，当然不构成犯罪。但是，如果数额较大，则缺乏不以犯罪论处的理由。否则，就与其他财产犯罪不协调。（2）认为‘买短乘长’的行为构成盗窃罪的观点，难以成立。其一，如果说有偿服务是一种财产性利益，则强迫劳动的行为均成立抢劫罪，但在我国事实上并非如此。反过来说，只是基于有偿服务所应当得到的财产性利益（如债权、应收款等），才是财产性利益。其二，在‘买短乘长’案件中，行为人并没有将他人占有的有偿服务转移成自己或第三者占有。有偿服务本身也不存在谁占有的问题。既然如此，就不可能以铁路部门没有处分行为为由，直接得出行为人的行为构成盗窃罪的结论。（3）铁路部门存在处分行为与处分意思，行为人的行为成立诈骗罪。首先，上车时以及在车上时，尽管行为人隐瞒了‘买短乘长’的内心想法（逃票的意思），使得检票员让其上车或者使补票人员让其继续乘车，但由于不能认定短途车票是无效的，而且行为事实上还没有超出车票标明的车辆，故就此而言，还难以认定行为人的行为成立诈骗罪。其次，不管是是在上车时就产生了逃票的意思，还是在下车前产生逃票的意思，只要行为人下车时以短途车票逃票，就意味着行为人隐瞒了真相。不管行为人是若无其事地通过下车车站的检票口，还是编造其他理由欺骗检票口的工作人员走出检票口，都属于一种欺骗行为。这种欺骗行为使得铁路部门工作人员产生了认识错误，从而免除了相应的对价。这种行为就是处分行为，只要不对处分意思提出过于严格的要求，也能够认定工作人员存在处分意思。铁路部门工作人员之所以在出口检票，是因为知道有人会‘买短乘长’，同时也会意识到自己不一定能完全查出‘买短乘长’的人，亦即，认识到自己会免除某一个 或者某几个人应当支付的对价。”
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