评张明楷《刑法学》第六版下集(五)/肖佑良
评张明楷《刑法学》第六版下集(五)
“特别要注意的是,不能因为客观上存在交易关系,就否认诈骗罪的成立。例如,甲将装着砖头的计算机纸箱冒充计算机出卖给他人的,成立诈骗罪;同样,乙将二手计算机冒充新计算机出卖给他人的,也成立诈骗罪。不能认为,甲因为没有交易行为才能成立诈骗罪,乙因为有交易行为而不成立诈骗罪。砖头也是财物,只是价值低廉而己。显然,要想从交易成本、差价等方面划定所谓的诈骗罪与民事欺诈的界限,是不现实的。基于同样的理由,下列行为均成立诈骗罪:(1)不符合购买经济适用房的条件,利用虚假资料骗购经济适用房的(数额按经济适用房与商品房的差价计算);(2)将无产权或者小产权房冒充有产权或者大产权房出卖的;(3)将使用多年的汽车冒充新车出售的;(4)将已被全部开采并无矿藏的矿山冒充有矿藏的矿山(采矿权)出卖给他人,或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人的,等等”
评述:
只要双方存在真实的交易,客观上排除了虚构事实、隐瞒真相,主观上排除了非法占有的目的,不可能成立合同诈骗罪。这是确定无疑的。所谓真实的交易,意味着双方真实身份,交易对象质量和数量、对价、付款方式、交货方式等诸多方面,绝大部分都是真实的。在这种情形下,即使一方存在欺诈,亦不影响双方真实交易关系,可以走民事救济渠道救济即可,不需要刑法介入。基于此,上述所例四种情形,均不构成合同诈骗罪。
“例如,张某与万某从事手机维修业务,肖某、李某、向某从事手机销售业务。2017年5月,张某向肖某、李某、向某、万某提出,由肖某、李某、向某在某网络商城购买手机,交由自己和万某更换手机主板后,又利用平台‘7天无理由退货’的规则向网络商城退货。张某承诺事后每部手机支付给肖某、李某、向某200元。2017年5月30日至7月3日,肖某、李某通过该网络商城购买27部手机。后由张某、万某将此27部手机的主板更换为其从他处购买的废旧主板后,又向该网络商城申请退货退款,张某则将换下的手机主板出售牟利。在本书看来,张某等人的行为不构成盗窃罪。这是因为,盗窃罪的对象只能是他人占有的财物,而不可能是自己占有的财物。在肖某、李某通过该网络商城购买27部手机后,肖某、李某、向某等人就已经占有了上述手机,并且取得了手机的所有权。在这种情况下,即使他们将这些手机全部毁坏,也不构成故意毁坏财物罪。基于同样的理由,张某、万某将此27部手机的主板取下时,只是将自己所有和占有的手机主板取下,而不是将他人占有的财物转移为自己占有,当然也不可能构成盗窃罪。‘7天无理由退货’,只是意味着张某等人在7天内可以随时无理由退货,并不表明他们在取得手机后没有占有手机,故不能认定张某等人对手机‘始终处于辅助占有状态’。况且,就手机这种体积小的产品而言,即使肖某等人没有支付货款,也应认定其事实上占有了手机。另外,张某等人的不法行为是将更换了主板的手机冒充原手机退货,使商家误以为其退回的是原手机,进而将货款退还给张某等人,这完全符合诈骗罪的构造。张某等人所骗取的不是手机,也不是手机主板,而是退货款。或许有人认为,张某等人隐瞒了购买手机后更换主板再退货的内心想法,使商家出卖了手机,如果商家知道真相就不会出卖手机,因而张某等人对手机本身构成诈骗罪。但这种观点难以成立。倘若持这一观点,那么,张某等人在取得手机时就已经构成诈骗既遂。这显然不合适。因为张某等人在取得手机时支付了对价,在此阶段商家的目的得以实现,没有任何财产损失。换言之,商家的财产损失是因为张某等人退货造成的,而不是先前的购买行为造成的。所以,只能认为张某等人对退货款构成诈骗罪。”
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