评张明楷《刑法学》第六版下集（五）/肖佑良(3)
评述：
本案只构成盗窃罪，不构成诈骗罪。行为人将他人财物盗卖给买树人，侵害了他人财物所有权。行为人对买树人，是存在欺诈行为。不过，双方有真实的交易，买树人支付了树的对价，获得了树木，行为人没有造成买树人任何财物损失。故对买树人不成立诈骗罪，全案不成立想象竞合犯。
《刑法学》第六版最常见、最严重的问题，就是根据理论学说定罪。同一个案例，根据甲理论，认定A罪或者无罪，根据乙理论，认定B罪或者无罪。还美其名叫做充分说理。使用理论学说，取代罪刑法定。这就是刑法教义学的全部实质。刑法教义学，破坏法律刚性，变相随心所欲。对于玩弄权术的人而言，当然是最爱。这就是法学家容易成为统治者附庸的根源之所在。
必须牢牢记住：一个案例，有罪无罪，此罪与彼罪，结论都必须是依事实依证据予以证明，而不是依理论学说论证得出。也就是说，在实务中，所有的理论学说，都是空气，都是没有意义的。凡是借助理论学说得出结论的，出错概率不低于百分之五十。
“行为人甲伪造相关证件将乙的不动产盗卖给不知情的丙，对乙的不动产（产权）成立盗窃罪，对丙的购买款成立诈骗罪。由于只有一个行为，故应认定为想象竞合，从一重罪处罚。在本书看来，不管丙是否取得了不动产登记，都不影响甲对丙成立诈骗罪（获得稳定合法产权的目的没有实现）。如果丙知情，则甲对丙不成立诈骗罪，丙与甲构成盗窃罪的共犯。”
评述：
本案伪造相关证件，将乙的不动产盗卖给不知情的丙，只构成合同诈骗罪。即使不动产登记部门上当受骗，为丙进行不动产权属变更登记。随着本案案发，登记会被撤销。对于不动产，在物理空间上无法实现，违背房主意志，非法转移占有，不可能成立盗窃罪。这是符合社会的普遍观念和社会常识的。
“例如，甲在公共汽车上扒窃了A的一个小包，将包中的现金取出后，将存折抛弃在垃圾堆，乙捡拾存折后猜出密码，从银行柜台取出现金。根据所谓按照主行为认定行为性质的观点，对乙的行为只能得出无罪的结论（或者充其量认为成立侵占罪）。这明显不合适。换言之，对乙的行为应当认定为诈骗罪。”
评述：
所谓按照主行为认定行为性质，也是按照理论学说定罪，认定为无罪或者侵占罪，都是违背罪刑法定原则的。本案乙冒充A去银行柜台取款，实际上就是假冒A与银行进行交易，骗取了A的银行存款，其行为符合诈骗罪的构成要件。
“行为人正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或者少缴电费之念，使用不法手段将电表显示数调至极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除了行为人的电费缴纳义务的，成立诈骗罪。因为在这种场合，电力公司不存在电力返还请求权，只有货款（电费）请求权。行为人所骗取的不是电力本身，而是对方的电费请求权这一财产性利益。行为人为了不缴或者少缴电费，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃取的是电力本身，成立盗窃。上述两种情形不宜混淆。”
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