评张明楷《刑法学》第六版下集（五）/肖佑良(5)
第二案例，客户取款，银行职员多支付现金的。第二案例与第一案例类似，第一个不构成诈骗，第二个也不构成诈骗。所谓客户采取欺骗手段，其实就是银行职员找上门去，而客户被动不承认而己。所谓骗取银行职员免除返还义务，成立诈骗罪（对债权的诈骗罪），根本无法证明。债权、财产性利益是概念，看不见，摸不着。通常情况下，不能证明债权这种财产性利益被非法占有、非法转移。再说，侵财罪明文规定为财物，不是财产性利益。因此，这种情形成立诈骗罪是荒谬的。
“行为人在实施诈骗等取得罪后，行为或者第三人完全可能就实质上的同一财产再实施诈骗等取得罪。例如，持卡人（诈骗犯）欺骗他人，使他人将款项汇入自己的储蓄卡，然后从银行柜台取出现金。前后行为分别对他人的存款债权与银行的现金成立诈骗罪，但由于最终只有一个财产损失，所以成立包括的一罪，从一重罪论处。再如，持卡人将自己的储蓄卡交给他人使用（无电信诈骗的通谋），在他人实施电信诈骗后，通过挂失从银行柜台领取现金的，成立诈骗罪，而不是侵占罪，也不只是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。又如，持卡人明知诈骗犯误将诈骗所得汇入自己的储蓄卡，仍然从银行柜台或者自动柜员机中领取现金的，分别成立诈骗罪与盗窃罪。”
评述：
第一案例，持卡人诈骗他人获得被害人钱款后，从银行柜台取出不成立诈骗罪。持卡人自己从银行柜台取出现金，既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，没有证据证明成立诈骗罪。
第二案例，持卡人将银行卡交给他人使用。银行卡交给他人使用，就视为他人的银行卡（否则，问题极为严重，威胁交易安全）。接下来，持卡人通过]挂失银行卡，再补卡提取电信诈骗赃款的，属于冒用他人信用卡的特殊情形，成立信用卡诈骗罪。由于是假冒实际持卡人从银行取款的交易行为，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，不成立此罪。基于相同理由，也不成立侵占罪，也不成立诈骗罪。
第三案例，明知诈骗犯误将诈骗所得汇入自己的储蓄卡，行为人从银行柜台或者ATM机提取现金，符合转移赃款的构成要件，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。不构成诈骗罪（柜台取款），不构成盗窃罪（ATM取款）。
“在诈骗犯骗取了他人汇款的场合，只要没有取款，被害人追回汇款的可能性相当大。反之，如果诈骗犯或者第三者已经取走了现金，被害人追回汇款的可能性就特别小。既然如此，不不能不评价取款行为对法益的进一步侵害这一事实。另外，所谓的诈骗既遂，只是相对于银行债权（汇款）而言，而不是相对于银行占有的资金而言。由于存款债权与现金虽有对应关系但并不同一，诈骗犯罪骗取他人的存款债权后，又从银行柜台或者自动柜员机中取出现金的，分别成立诈骗罪或者盗窃罪的正犯，与对存款债权的诈骗构成包括的一罪。”
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