评张明楷《刑法学》第六版下集（六）/肖佑良(3)
“刑法第336条所规定的‘未取得医生执业资格’，可以解释为未取得特定类型的医生执业资格。”
评述：
非法行医罪，教科书东拉西扯，不得要领，是普遍现象。上述就是实例，不仅没有参考价值，还会误导大家。非法行医罪，实务中最突出的问题是，虚化非法行医要件。非法行医，本意是不按照相关医疗技术操作规程，胡乱从事诊疗活动。然而，目前的状况是：只要未取得医生执业资格，就是非法行医，加上情节严重，直接认定非法行医罪。非法行医罪＝未取得执业医生资格+情节严重。至于行为人实施的具体诊疗行为，符不符合诊疗技术操作规程，不闻不问。这样做，明显扩大了非法行医罪的适用范围，出现了为数不少的冤错案件。大家想想：未取得医生执业资格的人，与取得医生执业资格的人，相同的疾病，相同的疹疗行为，相同的死亡后果，一个构成非法行医罪，一个最多构成医疗事故罪或者无罪。这种罪与非罪，此罪与彼罪，竟然与具体医疗行为无直接关系，难道不违反无行为无犯罪的常识？对此，司法解释没有对‘非法行医’要件进行解释，负有直接责任，教科书上述不得要领的误导，同样难辞其咎。
医疗机构执业许可证，只具有程序意义。只要取得医生执业资格证，就可以申请医疗机构执业许可证。申请这个许可证，没有其他特别要求。显然，《2016年解释》废除了《2008年解释》中的相关规定，具有当然合理性。张教授不了解实情，公开唱反调，暴露了知识面不足的缺陷。
未取得医生执业资格，不能解释为，未取得特定类型的医生执业资格。否则，就会明显扩大了非法行医罪的主体范围。现实中，医生跨类别从事诊疗活动，相当普遍。尤其在医疗资源相对匮乏的地方。必须牢记：凡是教科书解释出来的，就是违反罪刑法定原则的。教科书中所谓的扩大解释，实际都是自以为是的类推解释，必须毫不犹豫坚决抛弃。
没有取得医生执业资格的，确实医治了许多疑难杂症，出现个别患者死亡，这是正常现象。从事医疗活动，本身具有一定风险性的。能够医治好许多疑难杂症的人，具有相当高的医疗技术水平，是确定无疑的。现实中患者死亡的情形，通常不是疑难杂症。张教授上述定非法行医罪的观点，明显不当，严重误导大家。笔者建议，非法行医罪，一定要把重点关注诊疗行为本身上。认定非法行医罪，必须对具体实施的诊疗行为，进行司法技术鉴定。要查清楚行为人的诊疗活动，如果完全符合相关病情的诊疗技术规程，无论有没有取得医生执业资格，都按照取得医生执业资格处理。只有具体的诊疗行为，不符合相关病情诊疗技术规程，又未取得医生执业资格，情节严重的，才按非法行医罪论处。
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