评张明楷《刑法学》第六版下集（六）/肖佑良(4)
“例如，某医院护士甲，没有医生执业资格，但答应同事乙的请求，商定以1500元为乙之子丙戒除毒瘾。甲在没有对丙进行必要的体格检查和并不了解其毒瘾程度的情况下，便照搬其利用工作之便抄录的戒毒处方为丙戒毒。在对丙使用大剂量药品时，丙出现了不良反应，后经送医院抢救死亡。甲虽然没有医生执业资格，但他并没有反复、继续私自为他人戒毒的意思，客观上也没有反复实施这种行为，故不能认定甲在非法从事医疗业务，而应认定为过失致人死亡罪。”
评述：
上述定罪，就是典型的说理论证方式定罪，直接违反罪刑法定原则。非法行医罪被许多教科书认为是典型的职业犯，行为人必须以此为业。然而，非法行医罪是职业犯，是没有任何依据的。定罪务必做到，对危害行为进行全面衡量。是否以此为业，刑法第336条并未要求。因此，上述护士甲为丙戒毒行为，明显是从事诊疗活动，而且违反了相关诊疗技术操作规程，又没有取得医生执业资格，符合非法行医罪的构成要件。
“最后，将利用职务上主管、管理、经手公共财物的‘方便条件’作为利用职务上的便利贪污的一种表现形式，也值得商榷。这是因为，当行为人具有主管、管理公共财物的职务时，就已经享有一种权力。在这种权力之外的‘方便条件’就只是工作便利，而不是职务便利。例如，有学者指出：‘某机关领导干部没有出差，却谎称自己出差开会将子女外出旅游的收据向本单位报销差旅费，应以贪污论处。因为，正是由于他的职务使他有资格和条件以执行公务为名在单位报销差旅费，所以，他报销差旅费是利用他的职务上的便利，并且其行为不仅侵犯了国有财产，而且侵犯了职务行为的廉洁性。’诚然，该领导干部之所以能够报销差旅费，就是因为他在机关担任某种职务，但是，他并没有主管、管理公共财物的权力或者职务（即使具有这种权力或者职务，他也没有利用），所以，难以认定其行为构成贪污罪。换言之，该领导干部只是利用工作上的便利实施了骗取公共财物的行为，故只能认定为诈骗罪。”
“例如，村民乙谎称危房翻新，村长甲代其填写虚假材料并以村长名义签字同意后上报镇政府，从镇政府骗取了1万元的危房补助给乙。虽然甲因为从事扶贫管理工作而属于国家工作人员，也利用了职务上的便利，但不能认定其行为构成贪污罪，对甲与乙的行为应以诈骗罪论处。再如，乡镇领导A利用职务上的便利，骗取县市财政的经费据为己有的不能认定贪污罪，只能认定为诈骗罪。这是因为在上述两例中，甲没有主管、管理镇政府财产的权力和职务，A没有主管、管理县市财产的权力与职务。即使认为他们利用了职务上便利，但由于这种职务与其所骗取的公共财物之间缺乏内在的关联性，只能以诈骗罪论处。”
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