评张明楷《刑法学》第六版下集（六）/肖佑良(5)
评述：
显然，张教授对‘利用职务上的便利’的理解，出现了严重偏差。以报销差旅费为例，虽然报销差旅费需要领导审核审批，交单位财务人员报账，但是出差人具有一些职务上的权力，例如他有权填写差旅费报销单据，向单位报销，决定出差或者下乡等。可见，机关里差旅费的管理，实际上是单位人人有责，集体共同管理公共财物的。名义上归分管财务的领导、财务人员主管、管理、经手，实际上他们只是管理差旅费的关键环节，权力并没有全部归他们集中行使。这种集体共同管理公共财物（差旅费）模式，使得机关工作人员都符合利用职务上的便利条件。张教授所谓上述出差人、村长、A只是利用工作上的便利，没有利用职务上的便利，是缺乏机关单位常识的表现，定性诈骗，脱离实际。
“例如，甲国有公司征用农用地建厂房，由县国土部门工作人员A负责清点、审核农民的青苗数量，A与农民串通虚报青苗数量，从甲国有公司骗取了5万元补偿费。在这类案件中，无论如何都难以认为A主管、管理了甲国有公司的财产，认定A的行为构成贪污罪殊有不当。”
评述：
这种情形，A相当于被甲国有公司临时聘用，从事公务。因为清点青苗数量，计算补偿费这个项目，除了A，是没有其他人过问的，主管、分管领导、财务人员根据A报送的数量、金额予以审查、批准、发放，一般不会有其他人，再去核查的。因此，青苗补偿费的发放，A具有管理职责，A利用行使职责的职务便利，与农民串通虚报冒领，当然属于利用职务之便，骗取甲公司的财物，构成贪污罪。
“例如，国有房地产公司的负责人甲为了偿还自己欠乙的500万元债务，利用职务上的便利，将公司尚未出售的一套价值500万元住房，以出售给乙的方式偿还自己的债务（乙以免除甲的债务的方式支付对价），然后在公司的财务账上显示甲欠公司500万元。甲的行为是否构成挪用公款罪？甲实际上是将公司应得的500万元用于偿还自己的债务，或者说，甲实际上是借用公司的公款偿还了自己的债务，似乎是挪用公款。从侵犯法益的角度来说，甲的行为与挪用公款没有实质区别。但是，挪用公款罪的构成要件行为应是使单位现实控制的公款脱离单位的控制，在上例中，单位只是控制了住房，而没有现实控制500万元公款，故认定甲构成挪用公款罪还存在疑问。将甲的行为认定为国有公司人员滥用职权罪，或者更合适。概言之，国家工作人员未收回单位的应收款项的、不符合挪用公款罪的构成要件，不应承认不作为方式的挪用公款罪。”
“再如，乙向某银行申请贷款800万元，但并不符合贷款条件。于是银行行长甲（国家工作人员）与乙、丙共谋，将丙作为借款人贷出800万元给乙使用。乙使用2个月后，将800万元归还给甲的个人账户，由于贷款期限是1年，甲便以个人名义将800万元借给其他人使用，贷款到期时，甲通过其他方式归还了800万元。甲的行为除成立违法发放贷款罪外，还构成挪用公款罪。乙虽然没有直接将贷款归还至银行账户，是因为乙不是名义上借款人，但乙显然是向银行归还贷款，而不是向甲个人归还贷款。况且，银行的资金本来就是由银行管理者占有，即使乙将800万元归还到甲的个人账户，也应当认为是甲代银行管理该公款。既然如此，就可以认为甲仍然是将单位的资金转移为第三者占有、使用，所以，符合挪用公款罪的构成要件。”
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