评张明楷《刑法学》第六版下集（六）/肖佑良(6)
“又如，某开发区负责人甲负责工程建设，其中一个工程的3000万元工程款原本应当在3个月之后才能支付给施工单位，但是，甲的特别关系人乙希望甲从开发区借3000万给自己使用。甲明知这种行为构成挪用公款罪，却找到施工单位的负责人丙，由开发区政府立即将3000万元工程款提前拨付给施工单位，但施工单位必须将这3000万元给乙使用3个月。乙使用3个月后，将3000万还给了施工单位。本书认为，甲的行为成立滥用职权罪与挪用公款罪的想象竞合。从现实来看，丙不可能拒绝甲的安排，倘若乙不能归还这3000万，施工单位还会要求政府再支付工程款。提前支付3000万元工程款，事实上使公款处于流失的风险之中。”
评述：
第一案例，甲构成挪用公款罪。行为人利用职务之便，将价值500万元的住房销售给乙，在公司账上显示甲欠公司500万元。这笔500万元的借款，没有从财务上实际借出，只是做了一笔支出账，冲减甲经手的500万元应收款（售房）。这样处理后，等同于甲将售房款500万元，先交回单位后，再将500万借出。这里个人向单位借款500万，目的是归还个人债务，没有任何公务用途，当然构成挪用公款罪。所谓单位只控制住房，没有控制公款，忽视了住房销售后，单位控制的就是售房款。
第二案例，甲构成转贷牟利罪。不构成挪用公款罪，不构成违法发放贷款罪。事先预谋，由丙出面贷款，实际使用人为乙使用2个月，甲使用10个月。丙贷款，符合贷款条件，不构成违法发放贷款罪。钱是由丙贷款后，先转到乙手里使用2个月，再转到甲手里使用10个月，甲并没有利用职务之便直接挪用单位的公款，不构成挪用公款罪。但是，甲以丙的名义，获得800万元贷款后，借贷给他人使用，符合转贷牟利罪的犯罪构成。教科书中所谓‘乙将800万元归还甲的个人账户，也应当认为是甲代银行管理该公款。’这种认知，显然就是个笑话。
第三案例，甲不构成犯罪，只违反了职务行为的廉洁性，违反了财经纪律。甲提前支付施工单位工程款3000万，仍然属于正常行使职责的范围。但是，要求施工单位将3000万元交由乙使用3个月，这个利用了职务地位的影响力，向施工单位施压，提出不合理要求，肯定是违法违规的。尽管如此，这种行为不符合任何犯罪构成，故不构成挪用公款罪，不构成滥用职权罪。公款实际是施工单位借出的。仅提前3个月支付工程款，一般的滥用职权行为都谈不上，更不要说滥用职权罪了。
“在单位行贿的情况下，还涉及是哪一个单位行贿的问题。例如，甲既是A上市公司的负责人，也是B私营企业的负责人。甲为了A公司的利益，用B企业的现金向国家工作人员乙行贿（因为A公司的财务正规，不能套现行贿）。构成单位行贿罪的主体是A公司还是B企业？对此，不能简单地以因行贿而获得利益归属得出结论，需要综合相关事实并按照单位犯罪的成立条件进行判断。换言之，利益归属只是一个事实，还需要考虑财物的来源以及行为人是基于什么身份做出的决定（能否认定为单位行为）。在上例中，如果行为内容是甲一个人决定的，而不是A公司集体研究决定的，就不可能是A公司的单位行为。但由于B企业是私营企业，即便是甲一个人决定的，也可以认定为单位行为。况且，单位行贿罪中的‘为谋取不正当利益’也包括为其他单位谋取不正当利益，而不限于为本单位谋取不正当利益。所以，应当认为上例中的B企业是单位行贿罪的主体。反之，如果是A公司的领导集体研究决定，借用B企业的现金向乙行贿，则应认定为A公司是单位行贿罪的主体。”
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