关于《洞穴奇案》的终审判决/肖佑良(4)
西方法学理论的虚拟化。不管是成文法，还是判例法，两大法系对犯罪行为，理论上都是区分客观方面和主观方面的。因此，西方法学理论都是围绕着客观方面与主观方面建立起来的。然而，如前所述，主客观统—，才是客观存在，才是客观事物。单纯的客观方面，单纯的主观方面，都不是客观存在，都不是客观事物，背离了客观实际。所以，西方法学理论体系，例如刑法教义学的构成要件理论，违法性理论，有责性理论，三段论等等，都是与客观事物不能相对应的虚拟理论。虚拟理论最典型的特征，就是无论哪个种类的虚拟理论，至少有两种以上。这两种以上的虚拟理论，谁也不能说服谁，针锋相对，最多其中一种虚拟理论成为通说。由于虚拟理论都不能通过实践检验，谁也不能淘汰与之对立的其他的虚拟理论。于是，所有的虚拟理论都彼此共存，形成树大根深、枝繁叶茂的学术虚假繁荣表象，国内国外都是如此。我国法学核心期刊每年发表学术论文，每年出版发行学术著作，不计其数。可是，绝大多数都是虚拟理论自说自话、自娱自乐，不能通过实践检验，实务参考价值为零。我国不少学者深陷虚拟理论，无法自拔。例如降龙十八掌、‘皇太后’等等，都是虚拟理论之集大成者。许多学子被虚拟理论严重误导，进入实务部门，在办案中定性错误时有发生、接连不断。最近吵得沸沸扬扬的长沙货拉拉案，安徽的谢留卿等63人诈骗案，都是深受虚拟理论严重干扰，定性出现问题的实例。虚拟理论无法通过实践检验，取而代之的，就是学派之争。这种学派之争，实质就是客观事物的不同侧面以偏概全之争，酷似盲人摸象。例如，就犯罪行为的违法性而言，有行为无价值论（及其变种）与结果无价值论（及其变种）之争。以结果犯的违法性为例，行为+结果（内含直接因果关系）是客观存在，是客观事物，是犯罪行为，是主客观统一的行为实体，是行为整体。行为无价值论仅重点关注客观事物的行为方面，结果无价值论仅重点关注客观事物的结果方面。问题是，这两个方面是同时存在的，不可分割的，是有机统一的客观事物。因此，行为无价值论具有片面性，结果无价值论也具有片面性，它们都犯了以偏概全的错误。这种以偏概全的理论，就是最典型的虚拟理论。
各种犯罪论体系都是虚拟理论的产物。德日的二阶层或者三阶层，苏俄的四要件，英美的双层体系，无一例外，都是建立在区分主观方面、客观方面的虚拟理论模型基础之上的犯罪成立体系，功能大同小异。这些犯罪成立体系，都是通过立场不同的虚拟理论论证犯罪成立的，而不是通过客观证据证明犯罪成立的。既然是这样，个人好恶等因素影响犯罪成立是显而易见的，难以实现客观公正。所以，同一案件事实，使用不同的虚拟理论进行论证，结论不一样，是正常状况。例如洞穴奇案，偶然防卫案。不同的犯罪论体系，虽然核心都是两大支柱，但是着眼点不完全相同，犯罪成立论证的方式，也就各不相同。但是，它们都是围绕着排除例外情形入罪，人为构思出来的虚拟体系。它们既不是客观事物，也不是认识客观事物的客观规律。三阶层，二阶层，双层体系，都是把例外情形先入罪，然后再出罪的模式，四要件则是把例外情形排除在外，单独处理的模式。原则是违法犯罪，例外就是正当行为。二阶层，三阶层，双层次，先将例外入罪，然后再想方设法出罪。实际上就是先犯错误入罪，即舍去某些因素，削足适履入罪，然后考虑被舍去的因素，再纠正错误出罪。这是完全没有必要的。这种处理模式最大的问题，是黑白同框，即相同的罪状概念，既代表犯罪行为，又代表正当行为，例如正当防卫杀人，犯了最低级的概念逻辑错误。相比之下，四要件把例外单独处理，遵循了不同事物，不同处理，避免了黑白同框，符合客观实际。然而，四要件也存在致命缺陷，那就是论证犯罪成立时，除了正当防卫，紧急避险两种例外情形外，其他的例外情形（例如洞穴奇案）很可能入罪后，就不能出罪了。在此问题上，四要件就没有二阶层，三阶层，双层次先入罪、后出罪模式的比较优势了。
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