关于《刑事审判参考》第1288号案例的商榷意见/肖佑良
关于《刑事审判参考》第1288号案例的商榷意见
前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事实的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。
一、基本案情
被告人梁娟系同济医院的护士，未取得医生执业资格。2014年5月16日上午，宿州同济医院妇产科医生陶艳丽安排助理医师孙静给被害人杨某某做人流手术，被告人梁娟给杨某某静脉推注丙泊酚，手术结束后杨某某昏迷，经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人杨某某系因在人流手术过程中静脉推注麻醉药丙泊酚导致呼吸抑制而死亡。案发后宿州同济医院己赔偿杨某某亲属人民币60万元。
宿州市埇桥区人民法院认为，被告人梁娟身为同济医院的护士，未取得麻醉师和医生执业资格，在为被害人杨某某做人流手术时注射麻醉药丙泊酚，造成被害人杨某某死亡的严重后果，其行为构成非法行医罪。被告人梁娟归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。判决被告人梁娟犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。
一审判决后，梁娟不服提起上诉。梁娟提出，她是医院护士，是按照医院安排并遵照医嘱注射的丙泊酚，是履行职务行为，不构成非法行医罪。
梁娟的辩护人提出，宿州同济医院是合法的从事医疗的经营单位，医院内部管理混乱、严重违规操作是造成本次事故的根本原因，梁娟是第一次打麻醉，是受医生安排违规操作，梁娟的行为不构成非法行医罪，应构成医疗事故罪。
宿州市人民检察院认为，丙泊酚是麻醉药，应由受过训练的麻醉师或者加强监护病房的医生给药，护士不能独立注射，认定梁娟构成医疗事故罪于法无据，应认定梁娟构成非法行医罪。
宿州市中级人民法院查明：上诉人梁娟系宿州同济医院的护士，陶艳丽、孙静是同济医院妇科的医生，均系助理医师，陶艳丽担任主任。2014年5月16日上午，被害人杨某某到宿州同济医院妇科就诊，陶艳丽安排助理医师孙静给杨某某做人流手术，在孙静表示可以麻醉时，上诉人梁娟在明知麻醉药丙泊酚应由受过训练的麻醉师或者加强监护病房的医生给药的情况下，给被害人杨某某静脉推注了丙泊酚注射液，手术结束后杨某某昏迷，经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人杨某某系因在人流手术过程中静脉推注丙泊酚导致呼吸抑制而死亡，可以排除杨某某系毒物中毒致死、机械性窒息致死、机械性损伤致死和原发性疾病致死。案发后宿州同济医院赔偿被害人杨某某亲属人民币60万元。二审期间，上诉人梁娟及其亲属与被害人家属自行达成调解协议，赔偿被害人亲属14万元，取得被害人亲属的谅解。
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