关于《刑事审判参考》第1288号案例的商榷意见/肖佑良(2)
宿州中院认为梁娟作为宿州同济医院的医务人员在诊疗护理工作中严重违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，造成就诊人杨某某死亡，其行为构成医疗事故罪，依法应予惩处。梁娟归案后能如实供述主要犯罪事实，构成坦白，且有立功（检举他人犯罪线索）、赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解等从轻处罚情节，可依法对其从轻处罚，但其在取保候审期间潜逃，严重影响司法权威，不宜适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百三十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，撤销一审判决，以医疗事故罪改判梁娟有期徒刑二年。
二、主要问题
被告人作为护士，在医院安排下违法从事治疗行为，导致医疗事故发生的，应当如何定罪？
三、裁判理由
对于梁娟的行为如何定性，存在以下几种观点：
第一种观点认为构成非法行医罪。理由是：梁娟作为护士，知道自己没有行医资格，也没有麻醉师资格，在为被害人杨某某做人流手术时注射丙泊酚，而丙泊酚注射属于麻醉药，应严格按照该药的使用说明，由受过训练的麻醉师或者病房医生来给药。梁娟作为宿州同济医院的护士，擅自为被害人静脉注射丙泊酚，超出其职权范围，属于非法行医行为，应构成非法行医罪。
第二种观点认为，被告人梁娟的行为构成过失致人死亡罪。理由是：梁娟作为护士应聘到同济医院，一直担任护士的职务，没有非法行医的故意，不能认定梁娟构成非法行医罪。梁娟对被害人的死亡具有过失，应当以过失致人死亡罪定罪处罚。
第三种观点认为，被告人梁娟不构成犯罪。理由是：梁娟系业务过失导致被害人死亡，对其罪名选择应是特殊罪名优于普通罪名，梁娟如果构成犯罪，只能是医疗事故罪，但本案没有进行医疗事故责任认定，认定梁娟构成犯罪事实不清，证据不足。
第四种观点认为，被告人梁娟的行为构成医疗事故罪。第们同意第四种观点，理由如下：
（一）推注麻醉药丙泊酚并非被告人梁娟个人的擅自行为，梁娟不构成非法行医罪。
一审法院认为，被告人梁娟构成非法行医罪，理由是梁娟为他人静脉注射麻醉药丙泊酚，己超出其职权范围，不属职务行为，属于“未取得医师资格从事医疗活动”的情况。这种观点值得商榷。宿州同济医院是一家合法成立的私立医院，梁娟作为护士应聘到同济医院，一直担任护士的职务，领取护士的薪水。根据孙静、赵亚楠、薛斌、陈明等证人的证言和梁娟的供述分析，陶艳丽是宿州同济医院妇科主任，有对妇科医务人员的人事安排权利，且该医院妇科仅有陶艳丽具有购买、保管麻醉药的权限。案发当天陶艳丽否认安排助理医师孙静给杨某某做人流手术，并未外聘麻醉师，虽然陶艳丽否认安排梁娟推注麻醉药丙泊酚，但综合全案证据，可以推定梁娟参与手术是受医院安排的。在孙静表示可以麻醉时，作为护士的梁娟给被害人杨某某静脉推注了麻醉药丙泊酚，手术结束后杨某某昏迷，经抢救无效死亡。这是一个完整的诊疗活动，梁娟的行为是该诊疗活动的一个环节。从同济医院妇科的管理和诊疗过程来看，可以认定梁娟参与手术，推注麻醉药丙泊酚的行为系受院方安排的职务行为，并非其个人擅自决定。因而，虽然梁娟本人没有医师资格，但是其推注麻醉药实际是医院和医师授权下的职务行为，尽管这一授权从管理角度是违规的，但梁娟本人不属于《解释》规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的四种情形，依法不构成非法行医罪。
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