关于《刑事审判参考》第1288号案例的商榷意见/肖佑良(4)
四、评析
本案被害人杨某某的死亡，实际上应该由妇科主任陶艳丽、助理医师孙静、护士梁娟三人承担共同过失责任。其中，梁娟的责任最小。共同过失责任，不是共同犯罪。杨某某的人流手术，是一个完整的诊疗行为整体，其中的麻醉行为，是该诊疗行为整体中不可分割的一部分。显然，该诊疗行为系妇科主任安排，且在助理医师孙静主持下手术的，主治医师是孙静，孙静是“取得医师执业资格的人”。因此，本案直接排除成立非法行医罪的可能性。一审法院认定非法行医罪，是把推注麻醉药丙泊酚的行为，孤立片面看待，视为独立的诊疗行为，将全部责任（至少是主要责任）压在梁娟个人身上，违背了客观事实，导致定性错误，量刑畸重。
丙泊酚系普通人流手术过程中常规用药。该药使用一般不会导致死亡结果。在使用过程中，需要经过专业训练的麻醉师负责给药，特别需要把握好推注丙泊酚注射液的速度，不能过快给药，否则可能会引起做人流手术的患者昏迷、呼吸抑制，抢救不及时会导致死亡。梁娟作为护士，没有资格从事麻醉师工作，之前也没有从事过麻醉工作。出事这次梁娟是第一次打麻醉药，是由妇科主任陶艳丽安排的，梁娟在手术中推注丙泊酚，当然就是职务行为。陶艳丽作为妇科主任，明知梁娟未取得医生执业资格，不具有麻醉师的资质，仍然安排梁娟在孙静对被害人杨某某做人流手术时负责麻醉师工作，具有重大业务过失责任。助理医师孙静也明知梁娟没有麻醉师资质，在手术过程中，仍然授意梁娟给被害人静脉推注了丙泊酚注射液的，也具有重大业务过失责任。梁娟明知自己无麻醉师资格，在妇科主任陶艳丽安排下，遵照孙静医生嘱付仍然为被害人推注了丙泊酚，也具有一定业务过失责任。在杨某某做手术的过程中，孙静是主治医师，是绝对的主角，起决定性作用，梁娟只是个配角，仅起辅助作用。做手术后被害人杨某某死亡，孙静理所当然应承担最主要责任，而不是由梁娟承担最主要责任。显然，陶艳丽、孙静两人对杨某某死亡的重大医疗事故的发生，应共同承担全部业务过失责任，或者共同承担绝大部分业务过失责任，梁娟不应承担业务过失责任，或者承担少部分业务过失责任。在私营医院等单位，主管领导安排工作，梁娟不服从安排，是行不通的。梁娟个人为了取得被害人谅解，被迫赔偿被害人14万元（医院先前已经赔偿60万），二审改判后仍然还要服两年实刑，罪责刑明显不相适应，显失公平。
本案如果一定要追究刑事责任，就应由陶艳丽、孙静、梁娟三人共同承担医疗事故罪的刑事责任。其中，陶艳丽、孙静两人责任相当，两人责任明显超过梁娟的责任。在陶艳丽、孙静未被追究的情形下，梁娟即使不判处无罪，也应该判处免刑。一审二审判决的最主要问题，都是把梁娟推注麻醉药丙泊酚的行为，视为梁娟个人独立的诊疗行为。尤其是一审法院。二审法院]在很大程度上重复了一审法院的错误，只是定性不同。
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