关于《刑事审判参考》第1291号案例的商榷意见/肖佑良(3)
（二）二审法院对一审判决未认定的加重量刑情节，应当依照上诉不加刑的原则作出裁判
上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。该原则不仅是被告人在审判阶段行使辩护权的重要保障，更是第二审人民法院确保审判质量的重要条件。实践中，贯彻上诉不加刑原则，主要是要防止借发回重审之机，由一审法院在重审时加重对被告人判处的刑罚。为此，刑事诉讼法第二百三十七条第一款明确规定，“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。
本案中，卖淫女牟永某在被告人胡宗友、李仲达组织卖淫活动期间因嫖资纠纷被嫖娼人员陈旋杀害。该事实一审法院的判决书也予以认定，但并未据此认定胡宗友、李仲达所犯组织卖淫罪构成“情节严重”。因此，一审认定的事实是清楚的，二审法院即使发回重新审判，一审法院也无法将“卖淫女牟永某被杀害”一节作为新的事实对待，公诉机关对此也不存在补充起诉的问题。因此，对二被告人组织卖淫“情节严重”的问题，二审法院既不能直接对二被告人加刑，也不无法通过发回重审的方法对二被告人加刑，只能作出维持原判的裁定。
需要指出的是，二审法院的刑事裁定并未明确表明上诉不加刑原则，对卖淫女牟永某在从事卖淫违法活动期间被嫖客杀害一节，却以“原审人民法院未予认定二被告人的组织卖淫行为与卖淫女牟永某的死亡结果之间的因果关系”为由，作出“对此不予评价”的表述，是不当的。二审法院应当将“牟永某被杀害”认定为二被告人组织卖淫“情节严重”的情形，并依照上诉不加刑原则作出裁判。
四、评析
《涉卖淫刑案解释》第二条规定了组织卖淫罪“情节严重”的六种情形。二审法院认定本案“牟永某被杀害”属于《涉卖淫刑案解释》第五项“造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的”中的“其他严重后果”。从阐述的理由看，原文作者是依据所谓体系解释得出来的结论。问题是，原文作者阐述的所谓理由中，实在找不出像模像样理由来。从上述第五项的表述看，“其他严重后果”按照原文作者的体系解释，应该是与明确表述出来的“被组织卖淫的人自残、自杀”性质相同的情形，才谈得上是该条文中的“其他严重后果”。因此，本案中卖淫女牟永某因嫖资纠纷被嫖客陈旋杀害，不是自杀，而是他杀，显然与前述条文中的“自残、自杀”性质完全不同，不具有可比性。
从法条原文看，组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。就情节严重的内涵而言，行为人至少要能够有所预见，具有预测能力。假如超出了行为人能够预见的范围，即使出现了严重后果，也不能认定法条中的“情节严重”。例如，行为人组织卖淫期间，发生了地震或者山洪爆发，造成多名卖淫女死亡。本案中卖淫女牟永某在卖淫活动中被陈旋杀害，对于组织者胡宗友、李仲达而言，不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因（嫖客因区区嫖资纠纷竟然杀人）引起的，属于意外事件。因此，卖淫女牟永某被杀害不能认定前述法条中的“情节严重”。
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