关于《刑事审判参考》许霆案的商榷意见/肖佑良(10)
许霆虽然银行账户中只有176.97元，但是许霆在柜员机按键取款1000元或者2000元，只是发出一个取款1000元或者2000元的请求。这个是网络常识，懂网络的人都是了解的。因此，即使许霆银行账户没有多少钱，许霆按键发出取款1000元或者2000元的请求，不违反任何法律法规，从形式到实质都是合法合规的。许霆案裁判中认定许霆发出取款1000元或者2000元的取款指令，是缺乏常识且背离客观事实的，根本不可能的。
有人将涉案柜员机理解为无责任能力状态，等同于银行柜员精神病发作了。这也是不符合客观事实的。理由有二；一是只要取款不超过1000元，不管你取多少次，那怕你把自动柜员机中的20万元全部取光，涉案柜员机都不会出任何差错。二是，只要当你银行卡上余额不足1元或者2元，无论你按键取款1000元或者2000元多少次，涉案自动柜员机也不会吐出任何钱款来的。事实上，许霆最后连续四次都是取款2000元，每次都取款成功了，当许霆银行账户余额仅有1.97元不足2元后，许霆仍然连续按键取款2000元多次，许霆是在取不出钱来之后，才与郭安山离开案发现场的。这一节事实有许霆的供述，还有郭安山的陈述予以印证。这一节事实与许霆成立盗窃罪直接矛盾。因为盗窃如果能够成立，当许霆银行账户余额仅有1.97元时，柜员机中还有几万元现金，许霆继续按键取款2000元，盗窃2000元应该能够得逞。然而事实并非如此。涉案柜员机的实际情况是，当取款金额超过1000元时，就会发生支付错误。即便如此，涉案柜员机仍然代表银行意志，整个存款取款过程和步骤，一步都没有少过，该记录下来的全部记录下来了。原因就是柜员机的软件系统本身，就是按照银行意志进行设计的。
有关秘密窃取的问题。银行电子化后，银行电脑系统就能够独立代表银行，具有交易主体的身份，双方的存款、取款都是交易行为。既然双方存款取款是交易行为，就不可能存在所谓“秘密窃取”的问题。因为许霆所取的每一笔钱款，广州市商业银行的银行主机（服务器）及自动柜员机，都有详细记录，许霆每次请求取款的金额，实际支付的金额，每次扣账的金额，每次取款的时间（精确到秒）等等，全部都由代表银行意志的银行主机和自动柜员机记录在案的，许霆与银行之间是完全透明的。银行电子化、自动化之后，银行根本就没有工作人员去核对自动柜员机的工作了，自动柜员机办理银行业务，是作为代表银行意志的独立主体存在的，直接等同于银行工作人员。根本不存在所谓“乘银行工作人员尚未发现之机”的说法。所谓许霆“秘密窃取”了交易对象（银行）的资金，完全没有事实依据。在懂自动柜员机工作原理的技术员看来，说许霆是盗窃了银行资金，简直就是天方夜谭。
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