关于《刑事审判参考》许霆案的商榷意见/肖佑良(2)
另查明，涉案的广州市商业银行自动柜员机于2006年4月21日16时许由运营商广州某公司进行完系统升级维护，并将原有软件系统对金额的表示方式改成国际货币通用的带千分符的表示方式，如将1000改为1，000。升级维护完成后，广州市商业银行对该柜员机加钞人民币20万元。同月22日、23日是双休日，同月24日（星期一）上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜员机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商派员一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下（不含1000元）取款交易正常；1000元以上的取款交易，用户输入1000元，柜员机系统错误地将“1000”转换为“1”形成交易报文向银行主机报送，而银行主机也仅按照1元的交易金额接纳该笔交易并从用户账上扣款，而柜员机则仍按照1000元的金额吐款。即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人账户实际扣款1元。造成这种情况的原因是操作人员在对柜员机软件升级时操作失误，导致柜员机的数字字符处理出错。
2008年3月31日，广州市中级人民法院以（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决，认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。
一审宣判后，被告人许霆提出上诉。辩称其实施的是交易行为，不是“秘密窃取”，不符合盗窃罪的客观构成要件。故不构成盗窃罪，原判定性错误。
广东省高级人民法院经依法公开审理查明，于2008年5月23日作出（2008）粤高法刑一终字第170号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准维持对许霆在法定刑以下量刑的裁定。
最高人民法院经复核认为，被告人许霆持不具有透支功能的银行借记卡在银行的自动柜员机取款时，发现自动柜员机发生故障，在明知自己的银行卡人只有170多元的情况下，乘银行工作人员尚未发现之机，非法取款17万余元，并携款潜逃的行为，己构成盗窃罪。许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应判处无刑徒刑以上刑罚。但考虑许霆是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶性相对较小；许霆是趁自动柜员机发生故障之机，采用输入指令取款的方法窃取款项，与采取破坏手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻，对许霆可以适用《刑法》第六十三条第二款之规定，在法定刑以下判处刑罚。第一审判决、第二审裁定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。2008年8月20日，最高人民法院以（2008）刑核字第18号刑事裁定，核准广东省高级人民法院维持第一审以盗窃罪在法定刑以下判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元的刑事裁定。
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