关于《刑事审判参考》许霆案的商榷意见/肖佑良(3)
二、裁判理由
（一）对被告人许霆恶意取款行为的定性分析
被告人许霆的取款行为可以分为两个阶段：第一阶段是第一次取款时无意中误输入1000元取款金额而导致多占有银行999元；第二阶段是通过第一次无意的多取款并查询余额后，明知柜员机出现了异常，连续取款170次，取款金额达174000元，非法占有银行财产173826元，而后又携款潜逃。
被告人许霆第一阶段的行为不属于盗窃行为，许霆不是故意要超余额取款，也不可能预见银行柜员机出错会出现取1000元只从账上扣款1元的情况，故其主观上没有非法占有银行财产的故意。许霆占有银行999元的利益没有法律上的依据，属于民法上的不当得利，应当由民事法律来调整。
被告人许霆第二阶段的行为属于盗窃行为，具体理由如下：
1、主观上，被告人许霆具有非法占有银行财产的故意。许霆在明知柜员机出现上述异常后，竟然在3个多小时内连续170次恶意取款。相对于第一阶段无意多取款的行为来说，第二阶段的行为发生了本质的变化，许霆从没有犯罪意图到产生了非法占有银行资产的故意。首先，从认知上分析，许霆在第一次取款并通过查询银行卡余额后，已经明知柜员机出现了异常，能超出余额取款且不能如实扣账，每次取款都能非法占有银行资金。其次，许霆利用柜员机的异常，主动多次实施取款行为，积极追求非法占有银行财产的目的。最后，许霆在取款后为逃避法律责任，又携款潜逃，最终实现非法占有银行财产的目的。上述事实充分说明了许霆具有非法占有银行财产的主观故意，其辩称为了保护银行财产而取款的辩解意见不能成立。
2、客观上，被告人许霆实施的非法取款行为具备“秘密窃取”的特征。盗窃罪的核心特征是“秘密窃取”。“秘密”指的是行为人采取了不被财物所有人或者保管人当场发觉的方法，也就是说，盗窃罪的行为是一种隐藏性的行为，行为人是在财物的所有人或者保管人不在场，或者虽在场，但未注意、觉察或者防备的情况下进行的。“秘密”通常具有主观性、相对性、时间性的特点。主观性指的是行为人主观上自认为其行为未被发觉，至于实际是否被发觉不影响秘密性的成立；相对性指的是行为的秘密性只是相对于财物所有人或者保管人而言，至于是否会被其他第三人或者财物所有人、保管人设置的工具发觉不受影响；时间性指的是“秘密”只相对于行为实行的当时而言，至于行为事后是否会被发觉亦不影响秘密性的成立。本案中，许霆利用银行柜员机出现故障，趁银行工作人员尚未及时发觉柜员机的故障并对该柜员机采取有效保护措施之机，连续170次恶意取款。许霆取款时不仅明知柜员机出现故障，而且通过第一次取款的成功，知道银行工作人员不会当场察着其恶意取款行为，且事实上银行也是直到许霆作案后第三天才发觉。上述事实足以说明许霆主观上产生了非法占有银行财产不会被银行工作人员当场发觉的侥幸心理；同时，虽然许霆持有的是本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，银行事后能够查明许霆的身份，但当场不能发觉并制止许霆的恶意取款行为，所以许霆的行为具有“秘密”的特征。
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