关于《刑事审判参考》许霆案的商榷意见/肖佑良(4)
“窃取”通常包含两个层面的含义：一是行为人的行为违背了财物所有人、保管人的意志，二是手段的非暴力性。第一，被告人许霆持不具有透支功能的银行借记卡超余额取款，且每次取款银行卡账上都不能如实扣款，其恶意取款的行为之所以能够实现，是因为柜员机出现了异常，柜员机只是银行用于经营、保管资金的智能工具，当柜员机出现故障时，己不能正确执行和代表银行意志。第二，虽然从表面看，许霆插卡、输密码、取款的行为都是正当的，但从实质分析，许霆是基于非法占有银行资金这一犯罪目的进行取款，其操作取款行为只是许霆非法占有银行财产的一种手段，密码是否正确并不影响对其行为性质的认定，仅能说明其行为具有非暴力性。因而，许霆的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征。
3、被告人许霆的行为属于盗窃金融机构，且数额特别巨大。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（己失效）第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的‘盗窃金融机构’的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款，债券、其他款物、企业的结算资金、股票、不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”本案中，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，许霆盗窃自动柜员机中资金的行为依法属于“盗窃金融机构”。许霆共计取款成功171次，首次取款的1000元不计为盗窃金额；其后170次共计取款174000元，扣款174元后实际非法占有银行资金173826元，依法属于数额特别巨大。许霆恶意取款的行为不仅严重侵犯了公共财产的所有权，给国家财产造成了巨大损失，还危害了国家金融机构正常的金融秩序，损害了金融安全，具有严重的社会危害性。
（二）本案的量刑
本案的量刑也是争议焦点之一。第一次判处被告人许霆无期徒刑的一审判决之所以在社会上引起热议，争议主要不是认为判处许霆有罪错误，而是认为对其处罚太过严厉。许霆没有法定减轻处罚情节，如仅适用刑法分则关于盗窃罪的规定，属于盗窃金融机构，数额特别巨大，应当判处无期徒刑以上刑罚。但是，许霆的犯罪对象、犯罪手段，犯罪条件等具有特殊性；第一，许霆取款的柜员机出了故障，己非正常的“金融机构”。许霆本无犯罪预谋，是偶然发现了柜员机的异常情况才临时产生犯意。随着许霆不停地恶意取款，柜员机的故障亦助其得逞，导致许霆的主观恶性越来越大，社会危害性越来越严重。如果没有柜员机故障的诱惑，案件几乎不会发生。第二，许霆的行为虽然构成了盗窃罪，但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜员机取款的要求，与采取破坏柜员机或者进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，社会危害性较小。第三，许霆的犯罪极具偶然性，是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪，类似情况难以复制和模仿，对许霆科以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的，没有必要对其判处无期徒刑以上刑罚。根据《刑法》第六十三条的规定，许霆虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。对其在法定刑以下量刑既符合刑法关于罪责刑相适应的原则，又充分体现了法律效果与社会效果的统一。
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