关于《刑事审判参考》许霆案的商榷意见/肖佑良(5)
三、[缟后语]
许霆盗窃案是一个普通公民触犯常见罪名的案件，却引发了社会的广泛关注，特别是广州市中级人民法院首次判处许霆无期徒刑后，围绕着许霆行为的罪与非罪、此罪与彼罪以及如何量刑等问题引起了社会各界尤其是法律界的极大关注和争论。这其中既有法理的争论，也夹杂着复杂的人文关怀。作为中国法治建设领域的一个典型案件，许霆案的影响是长期而深远的。
许霆案的处理不是简单的法律适用或者刑事审判技术问题，而是法理、情理、民意和司法多方面演绎的结果。一方面，我国是适用成文法的国家，成文法始终存在一定的滞后性，无法包罗所有的犯罪现象和犯罪特征，很多酌定从严、从宽的量刑情节无法在法律中体现。一审第一次所作无期徒刑判决引起的网络舆情，也反映了民意对于机械适用成文法的不认同。因而，法院对被告人量刑既要考虑法定情节，又要考虑酌定情节及个案的特殊情况，只有将二者结合起来，综观全案，妥善处理，才能最大限度地发挥条文法的优越性，弥补条文法的滞后性，充分体现法律效果与社会效果的统一。另一方面，正确处理司法与媒体的关系，是人民法院必须应对的重要课题。司法必须正视媒体的积极作用，准确把握媒体信息所体现的正确民意，避免就案办案、机械执法，防止裁判结果违背常识常情常理；又要严格坚守司法底线，依法、理性审理案件，避免人云亦云、进退失据，防止裁判结果屈从于一时的非理性民意而经不起历史检验。
总的来说，在许霆首次被判处无期徒刑时，舆论批评的多，支持法院判决的少；广州市中级人民法院重审改判许霆五年有期徒刑后，舆论支持法院判决的逐渐增多，一批知名法学家发表署名文章明确表示支持法院判决结果。二审审判时，在程序上尽可能地透明和公开，对裁判理由进行了详尽的说理，许霆在二审庭审时当庭表示认罪和忏悔，社会公众纷纷对法院判决表示支持和满意，争论基本归于平息，取得了良好的法律效果和社会效果。（以上转自《刑事审判参考》第119集许霆盗窃案）
四、案件评析
许霆案成立盗窃罪，不是证明出来的，而是论证出来的。采用理论论证犯罪，代替用事实证据证明犯罪，是教义学的传统惯用做法。这种做法，十有八九要出错的。所谓理论论证犯罪，通常是利用部分真实事实，加上主观臆测的虚假事实，结合教义学所谓的理论学说，通过说理论证犯罪成立。证明犯罪，是指使用事实，使用证据证明犯罪成立。显然，理论论证犯罪成立，具有强烈的主观色彩，定性结论容易出现偏差，是必然的。用事实，用证据证明犯罪成立，得出犯罪成立的结论，不以人的意志为转移，具有客观性。刑事诉讼法是规定司法人员使用证据证明犯罪成立，不是规定司法人员使用理论论证犯罪成立。然而，教义学一直在误导大家，让大家误入论证犯罪成立的歧途。综观全国各地办案，定性出现问题的案件，层出不穷。许霆案只是沧海一粟。许霆案判决前，相关部门请教了法学院的学者教授，这些教义学的学者教授根本不了解自动柜员机（ATM）的原理，不能全部理解案件事实，人为地掺入主观臆测，就在媒体上发表文章，支持法院判决许霆盗窃罪成立。当我们了解案件事实的真相后，再回头看当初的学者教授们的文章，再去仔细研究许霆案的裁判理由，就会发现当时的判断和判决偏离客观事实有多么的遥远。
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