欺诈性商品房买卖合同案分析/高琦(3)
而原告主张的支付违约金和损害赔偿并用的要求是否合法,关键是分析两者的关系. 第113条第一款是关于损害赔偿的规定: “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此, 原告要求的未交小房和迟延交房所造成的损失赔偿属于预期利益损失，符合法律规定.《合同法》第114条第一款是关于违约金的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。” 由此可见，损害赔偿与支付违约金都是合同责任的主要形式.损害赔偿通常要与实际损害相符,而违约金数额与实际损失并无必然联系,即使在没有损害的情况下也应该支付违约金.对于本案,如果支付补偿性违约金(逾期交房在九十日内,以每日100元计)不足以补偿原告所遭受的损失,被告还需要承担损害赔偿责任,以弥补违约金的不足部分.这时,违约金与赔偿金可以并用.但是两者并用时需以实际损失作为责任的最高限额.因为既然当事人约定的补偿性违约金未达到实际损失数额,就要使用损害赔偿,而适用损害赔偿就必须遵循损害赔偿不得超过实际损害的基本原则.所以,原告未交小房和迟延交房所造成的损失（继续租房的费用）再加上违约金的数额如果1.超过了实际损失,则只能按照实际损失赔偿;2.未超过实际损失,按实际相加的数额赔偿.因违约金9000元未超过实际损失10460（租房和租小房的费用），所以被告应赔偿原告11460元。
对于判断被告所诉称的因原告未及时办理贷款手续，所以原告应负逾期付款的违约责任，同时主张解除合同的主张是否应给予支持，主要是看原告是否违约。根据《合同法》第68条第一款的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可中止履行：……（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”包括谎称具有履行能力的欺诈行为。即是说当先给付义务人有确切证据证明后给付义务人没有履行能力，有不能给付的现实危险时，有权中止履行，亦即先履行义务人具有的不安抗辩权。本案中，原告先付了30%的首付款，是先履行义务人。原告在发现房屋结构已明显不能按合同户型图建造前,曾多次向被告要求看设计院的变更户型图不得.此后原告在发现被告有不能履约的危险,并通知被告自己将不办理贷款手续时, 被告却未有任何表示.这时,原告已明确行使了不安抗辩权规定的先履行方对后履行方的通知义务,所以原告行使的是不安抗辩权，并未违约。因此被告的主张不能成立。
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