试论关联交易中少数股东利益保护的预防性机制/王兆华(4)
我国《公司法》第106条只对“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”做出规定，没有对利益冲突时的表决权做出限制，容易以形式上的平等掩盖事实亡的不平等。立法的不足在实践中得到了印证，也引起了管理层的注意。1997年底证监会在《上市公司章程指引》中首次提出了表决权排除制度。《章程指引》第72条规定，“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应参加投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有权部门的同意后，可以按照正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中做出详细说明。”随后在1998年1月1日施行的沪深两市《股票上市规则(1998年修订本)》7.3.4”以及1998年2月20日施行的《上市公司股东大会规范意见》第八项做出了相同的规定。不过，上述规定仅限制关联股东对自己所持股份的行使，而没有明确关联股东不得代理其他股东行使表决权，仍然有待完善。此外，就何为《章程指引》中的“特殊情况”、何为“有权部门”也需进一步明确。
(五)完善独立董事制度
作为一项重要的公司制度，独立董事制度在西方国家极为盛行，其作用和影响正在不断扩大，一个重要的原因就是其对小股东利益的保护效果显著。这对我们有着重要的借鉴意义。
“作为防止非正当关联交易、维护中小股东利益、防止内部人控制、完善公司治理机制的独立董事制度最早源于美国。早在1940年颁布的《投资公司法》中，就有关于独立董事的规定。”[10]在我国，1997年《章程指引》第112条对独立董事制度作了规定，“公司根据需要，可以设独立董事。”并规定与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员不得担任独立董事。此条款关于设立独立董事的规定只是选择性的规定，而非强制性的。[11]1999年3月经贸委、证监会发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》第六项规定，公司董事会应有2名以上的独立董事。独立董事独立于公司股东且不在公司内部任职。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。
关联交易中少数真正独立的董事的引入，其目的在于对关联交易的公平性做出有根有据的决断。目前在我国独立董事制度面临的状况是“独立不易，董事更难”，其有效性正受到以下几个方面的质疑：首先，独立董事并不真正独立，他们缺乏为股东利益最大化而行动的充分激励；董事受到时间、信息和预算拨款的限制；要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议做出判断，困难重重。其次，独立董事被控股股东以公正的外貌来保护自己，成为了大股东利益的“保护伞”。这就减少了本来可以使控股股东对自己的决定向公众承担全部责任的道德限制，甚至可以使控股股东免于法律责任。
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