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受贿犯罪的新态势与推定对策/李伟迪(4)
亲属对贿赂性质“明知”形成的分类:与工作人员预谋而明知;应工作人员告知而明知;应请托人告知而明知;应第三人告知而明知;按先例而明知;因猜测而明知。
(四)亲属形成了占有贿赂的决意
亲属形成对贿赂的明知以后,不一定形成受贿决意,只有当他最终接受财物并处置财物时,才形成占有贿赂的决意。这种决意的形成,除了亲属自己陈述和辩解外,外人是无法知道的,只在通过亲属的行为来判断,这就必然涉及亲属受贿的客观方面。形成决意的判断标准有二:亲属收下请托人的财物;以处理自己财物的方式处理该财物,例如把货币类财物,以自己的名义存入金融机构,或者投资,或者捐赠,或者购买商品。
(五)工作人员对利用职务之便的明知
工作人员在利用自己职务之便时,显然是明知的,但在利用他人的职务之便时,是否明知既利用了他人的职务之便,也利用了自己的职务之便?在司法实践中,很多工作人员只意识到其中之一,例如,甲工作人员受乙的请托,到丙工作人员处办事,甲可能认为这与自己的职务行为无关,或者认为丙工作人员是看在甲自己的面子上为乙办事,又没有接受乙的请托和财物,也不属于利用职务之便为请托人谋利的行为。那么,认定工作人员对利用职务之便的明知,应以明知利用自己职务之便还是明知利用他人职务之便为标准?笔者认为,利用他人职务之便时,必然同时利用了自己的职务之便,刑法第383条强调“利用本人职权或者地位形成的便利条件”和“通过其他国家工作人员职务上的行为”,原因就在于此。客观上如果只利用本人职务之便,谋利行为就不能完成,反之,如果只利用他人职务之便,也不能达到谋利目的,因此必然认定同时利用了本人和他人的职务之便。司法实务中把利用职务之便的明知作为免证事实对待,根据工作人员利用职务之便的行为,认定其有利用职务之便的明知,这与案件的客观真实不一致,出现认定事实与客观事实的矛盾,但是不能以工作人员不知利用了职务之便作为规避第383条的理由,实务中回避了这一矛盾。如何在理论上化解这一矛盾?笔者认为,可以把工作人员利用职务之便的“不知”理解为误解,因为刑法并不因为误解而免除刑事责任。因此利用职务之便时便有利用职务之意,利用他人职务之便时也有利用自己和他人职务之意。
利用职务之便的明知的内涵是什么?即工作人员认识到自己的行为是权钱交易,将损害自己的廉洁性和公务处理的正常秩序。如何界定工作人员产生了利用职务之便明知的时间?有二种情形:如果请托人直接向工作人员请求,明知就随之产生;如果是向第三人如亲属请求,随第三人向工作人员转达请求时产生。


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