对奥运五环案原告资格与标志权利的研究/王中(4)
有的观点认为，五环标志属于标志，应按标志权保护。二审法院北京市高级人民法院持这种观点。二审判决把五环标志认定为标志权，这对解决本案来讲，是比较超脱的好办法。遗憾的是，该判决对标志权的法律保护条件没有深入说理论证。
还有的观点认为，五环标志属于知识产权。该观点把五环标志权利都纳入
知识产权保护，甚至把所有的徽志都划归到知识产权保护④。应当说，这种说法太武断了，有的徽志如国徽没有任何“产权”含义。五环标志虽然在商业使用时所含有的商业信息具备了知识产权的基本特征，是一种知识产权，但这只是标志的一个方面。
本文认为，五环标志属于“可商业化标志”，在商业使用时应按照商业标
志（知识产权）保护。创设“可商业化标志”概念，是为了解决类似五环标志在商业使用时法律保护的模糊问题，相比划归标志权的笼统说法更具体清晰。标志有不同的分类，从法律保护的目的出发，可以按标志的商业性质分三类：纯粹商业标志，如商标；可商业化标志，如北京申奥标志；非商业标志，如国徽、联合国会徽、红十字、警示标志、公路交通等标志。五环标志同时具有商业和非商业两个方面特征，属于可商业化标志。这类标志越来越多，如申奥标志、运动会标志、大型会议标志，都同属于可以用于商业的非商业标志。
可商业化标志在用于商业时，应视为商业标志，适用有关商业标志的法律规定来保护。商业标志是相对独立的一种知识产权客体，在1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款关于知识产权的形式列举“与商品商标、服务商标、商号、及其他商业标记有关的权利”，把商业标志权作为一大分类，属于识别性标志范畴⑤。我国参加了该国际条约，即使国内法中没有明确法律规定，应当说我国法律对此是认可的。在国内法中，德国的《商标及其它标志权利法》保护的标志权利包括商标、商业标志、地理来源标志。其中，商业标志分公司标志和作品标题，德国把商业标志作为独立的权利来立法保护⑥。美国司法实践中把商业标志分四类，其中通用标志不具有识别性不予保护⑦。虽然国际知识产权条约与有的国内法没有明确可商业化标志，但按动态解释方法，把商业标志作扩充解释，包含可以用于商业使用的其他标志是符合知识产权的发展要求的。退一步讲，如果商业标志不能包含此种权利，可以划归“商品化权”（商品化权是指将能够产生创造大众需求的角色或角色特征，用于商品上使用或许可他人使用的权利⑧）。
对于可商业化标志，在非商业目的使用时，应依照其章程与相关法律规定保护。对可商业化标志的非商业使用的法律保护，这个方面是个难题。原则上，只要没有违法或违反社会公共利益，应当尊重标志权利人作出的保护规定。如五环标志的非商业使用，应按照《奥林匹克宪章》的规定处理。但需要注意的是，因这方面规则是权利人自主规定的，应先行法律审查，比如中国奥委会、北京申奥善后办、第29届奥运会筹备办联合发布的《保护北京申奥委和国际知识产权有关问题的公告》，规定任何对五环标志的使用都必须由中国奥委会报经国际奥委会同意后施行，这个规定排除了新闻报道等法定权利，是不适当的。在《中国2010年上海世博会申办机构名称、徽标等标志使用管理暂行规定》中也有类似不合理的规定。
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