论内幕交易罪的行为样态及立法完善/曾琳(2)
（二） 广义的内幕交易行为与狭义的内幕交易行为
由于人们对内幕交易要素的认识难以达到统一，反映在证券交易立法上则主要有两种对内幕交易行为的控制模式。第一种是以美国为代表的对广义内幕交易行为控制模式，包括行为人知悉公司内幕信息且从事证券交易或其他有偿转让行为，泄露内幕信息或建议他人买卖证券的行为，以及短线交易行为，即证券交易法第16条b款规定的公司的主要受益股东、董事或者官员在6个月的任何时间内购买和出售该发行人股票的行为。受美国这种立法影响的国家还有日本和我国台湾地区。如日本现行的证券交易法规定的内幕交易包括三种：一是公司内幕人利用未公开的内幕信息进行有关证券的买卖；二是收购要约人内幕人利用未公开的有关收购要约信息买卖证券，三是短线交易行为，即公司的高级职员和主要股东不得就其在该公司之股份，于买进股份后六个月内即行卖出，或卖出股份后六个月内即行买进。又如我国台湾地区《证券交易法》第157条内幕交易行为规定了禁止董事、监事、经理人员及持有股份占该公司发行股份5％以上的股东在6个月内的短线交易行为以及获悉内幕信息之人在该信息未公布前买入或卖出该公司之股票的行为。以英国、德国为代表的欧盟国家则采取狭义的内幕交易行为概念进行立法。如英国禁止内幕人利用内幕信息进行买卖，禁止在内幕信息的基础上为第三人提供咨询或推荐，禁止传播内幕信息。又如德国现行的证券交易法第14条规定内幕人禁止如下行为：1、利用其所得内幕事实以自营或受他人委托方式或者为他人购买或转让内幕人证券；2、未经授权将内幕人事实告知他人或使他人购买得知；3、基于其所得知的内幕人事实建议他人购买或转让内幕人证券。禁止知悉内幕事实的第三人利用此种信息自营或受他人委托方式或者为他人购买或转让内幕人证券。
从上述罗列的种种规定，我们可以得出两个结论：首先，无论是广义的内幕交易行为控制模式还是狭义的内幕交易行为控制模式，凡是对泄露内幕信息行为进行控制的国家和地区，均把泄露内幕信息行为视为内幕交易罪范围内的行为方式之一，而未设置泄露内幕信息之罪名；其次，采取广义的限制内幕交易行为和采取狭义的限制内幕交易行为的主要区别在于是否把短线交易行为纳入内幕交易的范畴，即要么直接把短线交易视为内幕交易行为，要么对短线交易作另行的规定。对于第一个结论，我们认为，我国刑法与他国规定不同，将泄露内幕信息罪设置为与内幕交易罪并列的选择性罪名的原因主要根源于中西方思维习惯的差异。按照汉语传统的思维模式，既然称之为内幕交易，行为人一定要有交易行为，如果行为人只实施了泄露内幕信息的行为而没有进行证券交易，则只能对其泄露内幕信息的行为负责；西方国家习惯用发散性思维联想问题，认为正是因为行为人泄露了内幕信息，才引起信息接受人利用该信息进行证券交易（假定人都具有趋利性），泄密与交易之间具有必然的因果关系，因此这种泄密行为就是一种内幕交易行为。虽然罪名的内容实质上并无太大差异，但是从精练罪名的角度出发，我们完全可以就将泄密行为规定为内幕交易。对于第二个结论，我们认为，在判断短线交易是否构成内幕交易行为之前，有必要先对内幕交易行为的特点作分析。首先，内幕交易是一种证券投机行为，行为人利用了证券信息公开前与证券价格反映之间的时间差，是一种谋取私利的行为；其次，内幕交易是一种交易欺诈行为，内幕人员在不告知其交易相对人真相的情况下，用并不代表证券实际价格的证券与之进行交易；再次，内幕交易是一种不正当竞争行为，内幕人员利用了本不属于自己所有的内幕信息，以不当利用公司职务或工作便利为条件，实质上剥夺了普通投资者平等获得信息的机会；最后，内幕交易是一种损害社会公共利益的行为，其损害了证券市场的运行效率，造成市场运行成本的增加，打击了投资者的信心，危害了证券市场的安全。（5）所谓短线交易（short-swing trading），是指公司特定的内部人员在买入证券后，在短期内（通常限定为6个月）再行卖出；或在卖出证券后，再行买入的行为。短线交易完全符合上述内幕交易行为的特点，它是董事、监事、大股东等凭借其对公司的控制权投机取巧，不当利用内幕信息的欺诈性证券交易行为，最初对短线交易立法的目的也正是为了防止这种行为的发生，以维护投资大众对市场的信心和市场交易的公平。与狭义的内幕交易行为相比，控制短线交易是一种事前防范机制，它假定公司内幕人都会利用内幕信息进行投机性交易以牟利，采取无过错归责原则，避开了在指控中难以取证的问题。狭义的内幕交易行为，则要求证明行为人主观上明知其利用的信息是内幕信息，采取过错归责原则。由此可见，两者的主要差别只是对行为人主观过错的刑事证明要求上的不同，本质上并无区别，都是一种滥用内幕信息的交易行为，为各国证券立法所规范。因此，为了全面分析内幕交易行为样态，揭示其行为特点，本文采取广义的内幕交易行为说，将短线交易行为作为内幕交易的一种表现方式进行研究和探讨。
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