论内幕交易罪的行为样态及立法完善/曾琳(7)
（4）短线交易
短线交易是一种推定的利用内幕信息在特定时期内进行证券交易的行为。其时间限制通常规定为6个月，这是由证券市场的信息消化能力和交易规律决定的，也与短线交易追求短期投机利益的性质有关。从各国对短线交易的规定来看，其行为特征主要包括以下三个方面。其一，构成短线交易的行为必须包括一组买进和卖出行为，即在6个月内，在两个时点上进行了两次方向相反的交易。买入和卖出两个行为缺一不可，必须同时具备。如果在法定时期内连续进行的交易方向相同，或者只有卖出或买入一个行为，均不可能构成短线交易。因此，有的学者认为，“我国的《证券法》第39条、第42条、第79条对短线交易主体范围和禁止期限等作了进一步规定。”是一种错误的理解。（13）我国《证券法》只有第42条才是对短线交易的规定，第39条和第79条规定的“不得买卖该种股票”是指行为人在法定期限内不得实施卖出或买入该种股票的任一行为，即包括对单向行为在内的交易行为的限制，并非我们这里所谈的对双向行为进行限制的短线交易。其二，短线交易的对象包括常规交易和非常规交易，前者是指以现金买卖股票的交易，后者是指以股票交换、债转股或公司合并等以换发新的股票。随着我国证券市场的发展，非常规交易方式将大量出现，因此需要突破将交易限于常规交易的传统观点，将交易面扩大到互换公司股票、可转换公司之债、公司合并并取得之股票、质押股票的出售等范围。许多国家和地区短线交易的对象不仅包括集中交易市场交易的上市公司的股票，还包括场外交易的公司股票，这也代表了对短线交易的一种立法趋势。其三，短线交易过去因行为人的主体不同而有所区别，现在则趋向于同一。如早期的美国联邦最高法院认为，股东获取内幕信息的能力没有董事、监事、经理等高级管理人员强，因此要采取不同的标准，如果行为人是公司的董事、监事、经理等高级管理人员，只要在实施证券交易卖出或买入行为的任何一端时具有董事、监事、经理等高级管理人员资格和身份，就构成短线交易行为；如果行为人是公司的大股东，则要求在实施证券交易卖出或买入行为两端都具有大股东主体身份。但目前美国通过联邦立法推翻了最高法院的解释，统一了股东和董事、监事、经理等高级管理人员的认定标准，认为他们在进行该股票的买进和卖出时获取内幕信息的机会和能力并无差异，只要在交易的一端具有该类资格和身份，就构成短线交易行为。
三、结语
通过上述对内幕交易行为样态的分析，反思我国对内幕交易的立法，不得不遗憾地指出其中存在诸多问题。首先，我国《刑法》与《证券法》在内幕交易问题上的规定并未很好的协调和连接起来。我们认为，内幕交易有四种行为样态：利用、泄露、建议和短线交易，但是，在后两种行为样态上，两部法律的规定却有所不同：其一，在建议行为样态上，《证券法》183条作了明文规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而《刑法》却没有相应的规定。虽然，在理论和司法实践中都趋向于把建议行为纳入内幕交易罪范畴，但在法无明文规定的情况下对建议行为作为犯罪处理有悖于刑法的罪行法定原则，缺乏应有的严谨性。其二，在短线交易问题上，《证券法》对短线交易行为严格限制，《刑法》同样未作任何规定。事实上，短线交易与其他三种内幕交易行为样态一样，都会破坏证券市场交易秩序，严重的将引起证券价格的异常波动，如果只对前三种行为规定为内幕交易罪，却不限制短线交易行为，这无疑会造成刑事立法上的缺漏。同时，《证券法》只规定了“归入权”，即“由此所得收益归该公司所有”，而未规定刑事责任。因此，需要在法律责任一章作相应的补充规定。其次，在短线交易问题上，《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》对主体的规定并不相同，多数学者赞成《股票发行与交易管理暂行条例》将董事、监事、高级管理人员也纳入短线交易主体范围，认为《证券法》只规定持有公司5％以上股份的股东是一种立法上的后退。我们认为，短线交易之所以在主体上作特殊限制，关键是考虑交易人在进行该股票的买进与卖出或买进与卖出之间是否存在利用其职务或地位滥用其掌握的内幕信息进行交易的可能，只要行为人具备这样的可能，就是短线交易行为的主体。
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