对一起疑难债务纠纷案的法律评析/殷武(3)
4、“一司二厂”的主体资格并没有消灭——仍应承担法律责任。
尽管九六至九七年间，甲建材厂曾向某市重工业局写过一份拟撤销水泥分厂的报告，因其报告并未上报，该行为不产生任何法律后果，因此，水泥分厂仍具有独立法人资格。其后，虽劳司与水泥分厂、防水材料厂的企业法人营业执照因未按规定进行年检注册，被工商行政管理部门吊销，但这并不表明“一司二厂”的主体资格彻底消灭。工商行政管理部门吊销营业执照的行为只是剥夺了“一司二厂”的经营能力，“一司二厂”不能再以其名义对外与他人进行交易，他们的独立主体资格受到限制，其能进行的行为只能是清算债权债务，对外的债权债务尚未清算完毕以前，其法人主体资格并没有最终彻底的消灭。因此，“一司二厂”的营业执照虽以被吊销，却仍应以其财产对其营业执照吊销前对第三人所负的债务承担清偿责任。
二、 关于甲建材厂登记造册接收“一司二厂”财产的行为性质问题。
对于九七年二月甲建材厂以登记造册的方式接收了“一司二厂” 在甲建材厂毗邻的财产的行为性质应如何认定，是本案的一个焦点问题，我认为该行为不能认定为兼并，也不能产生兼并的法律后果。
1、 兼并行为并没有发生。
一项合法有效的兼并活动、兼并行为须符合以下几个方面：（1）兼并是双方合同行为，双方须对兼并的相关事项如财产的处置、人员的安排、债权债务的负担都做出具体的协议；（2）兼并须符合一定的条件与遵循相应的法定程序。兼并须经一定程序并得到相关主管机关的批准。如国企不管是主动兼并别的企业，还是被兼并，应得到国资管理部门的批准，集体企业应经全体劳动集体群众有效表决通过方可，兼并中涉及相应的权利问题如对固定资产与流动资产的移交方式方法亦不同，动产须交付，不动产须过户。对于兼并中的债务必须通知债权人并征得债权人的同意，或提供相应的担保，否则不得兼并；（3）兼并须是债权人债务的概括转移，一方主体消灭。
本案从表象上看，似乎是发生了兼并：一方“一司二厂”的法定代表人袁某找甲建材厂要求对其实行兼并，另一方甲建材厂也派人对其进行了内部审计，并于一九九七年二月以登记造册的方式接收了“一司二厂”的部分财产。但因其并不符合上述兼并的特征：没有就兼并的具体事项如相关人员的安排、补偿、债务的承担达成一致协议；没有经过法定的程序；同时“一司二厂”的主体地位依旧存在并照常经营。因此不能认定为九七年二月甲建材厂以登记造册的方式接收了“一司二厂” 部分财产行为为兼并，故而不能产生兼并的法律效果。
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