对我国缔约过失责任理论和实践一点思考/张毅(2)
二、缔约过失责任分类和我国缔约过失责任分类规定的定位
目前对我国缔约过失责任的分类主要有四种不同的观点，第一种狭义型：是合同未成立型也称传统型，认为缔约过失责任是以合同不成立为前提 。第二种广义型：包括合同未成立型和合同无效型 。这里的合同无效型不仅仅指合同法效力中的无效合同（合同法第52条），还包括可撤销合同和效力待定合同无效后的缔约过失责任，但不包括附条件合同（合同法第45条）无效后的情况，因为严格地讲附条件合同是以合同成立为基础的，其信用危机的产生时间是在合同成立后，故不能讲其有违反先合同义务的前提，因而不符合缔约过失责任的条件。（对此下面另叙）。第三种最广义型：是在第二种观点的基础上再承认合同有效型 。同样这里的有效也是广义的不仅指合同生效后的缔约过失责任还指可变更和可撤销合同变为有效合同后的缔约过失责任。第四种是承认合同未成立型和合同有效型 。本人同意第三种观点，本人认为我国合同法的立法和司法近年有了许多变化和发展，原先的较为传统的观念已经不适应形势的需要，有必要进行反思，本人主要理由是一、立法上我国合同法第42条没有限定过失责任的种类也就是说该条没有言及合同成立与否，其实已经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律上的存在空间。二、司法实践上的客观需要，使承认合同有效型缔约上过失责任成为可能，从有利于对当事人的合理保护角度讲，合同有效型缔约上过失责任在理论上和司法实践中实际上也已经有意无意地得到在运用和承认，如实践中一个现实的必须解决的问题：可变更和可撤销合同变为有效合同或合同有效但存在信用过失对相对当事人造成损害的案件如何处理及法律依据，可变更和可撤销合同变为有效合同中多数人认为只有承认此合同中存在补偿责任，才能解决当事人不行使撤销权时的利益失衡问题。如崔建远教授指出，我国民法也应承认合同因重大误解或显失公平而被变更时，可产生缔约过失责任。因为在合同存在着重大误解或显失公平的原因时，无论是被撤销还是被变更，对于无过错的受害人均有保护的必要，责令有过错的缔约人赔偿受害人的损失，都具有相同的理由。民法通则第61条第1款仅规定在合同被撤销时可产生缔约过失责任，排除了合同被变更时的缔约过失责任，并无充足的理由 。曹士兵法官也持此类似观点，他认为相对无效合同，相对于绝对无效而言，受利益损失的当事人有撤销合同的权利，合同在撤销后归于无效，按无效合同处理。但当事人也有选择不撤销合同，让合同有效的权利。合同在不撤销的情况下，合同相对人对受损失的当事人所负的赔偿责任应是必要的，如因显失公平成立的合同，受损失方在接受合同标的的情况下，受益方对损失方给予补偿的责任。可是我国《合同法》也做了类似民法通则第61条第1款的规定，但《合同法》第54、55条及58条并没有规定变更合同后能发生赔偿责任，如不承认有效型过失责任就会出现客观上需要合同相对人对受损失的当事人承担赔偿责任但是却没有法律依据的矛盾，如法官强行以法理追究当事人的民事责任就会有无根据地创造责任类型之嫌。对此如果承认合同法第42条中的缔约过失责任中包括有效型的缔约过失责任就可以很好地解决上述立法和实践存在的无法可依的矛盾问题，我们就可以用合同法第42条为依据处理好受害人的损失。同样在合同生效后也存在受害人可能因对方在订立合同过程中的信用过失造成当事人一定的损害的情况如企业买卖合同中遗漏债务造成买受方损失，出卖方在买受方在接受企业的基础上对买受方承担的补偿责任。同样会出现如果不承认有效型过失责任，则合同法中没有相应的赔偿的法律规定，实践和立法的矛盾同样也存在。曹士兵法官将上述两类合同有效的过失赔偿责任统称为补偿责任，并明确认为第二类有效型合同的补偿责任是合同生效后的缔约责任，也属于缔约过失责任，如果将我国合同法规定的缔约过失责任扩大到合同生效阶段，就无需用补偿责任来解决当事人之间的利益失衡了。而所谓的补偿责任法律依据显然是无处可寻的，只有从立法的价值上做出判断。另外，曹士兵法官还在《合同法中的责任体系》一文中明确认为缔约过失责任的产生与合同效力没有关系 ，实际上是认为合同生效后并不排除缔约过失责任的责任追究。三、从比较法看自1912年德国法院判决采纳有效场合的缔约责任后，肯定合同有效缔约合同的缔约过失一直成为通说见解。从各国立法规定来看，一般只是规定过失行为发生在缔约之时，并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。例如1940年《希腊民法典》第198条之规定：于为缔结合同磋商之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然。此规定隐含的意思是：缔约之际因过失致相对方损失，契约已成立，也应负缔约责任。该规定只不过强调契约未成立这种情况而已。台湾省近年民法债编修订中，在第254条之1规定：契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情表之一者，对于非因过失而信其契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任。一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问恶意隐匿或为不实之说明者。二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏者，三、其他显然违反诚实信用原则者 。从台湾省的此规定可以看出其规定的缔约过失责任仅调整“合同未成立时”的信用过错，对比之下我国合同法对缔约过失的规定显然大部分是参考了台湾省的规定，从而二者规定是大同小异的，异在何处呢？主要异在我国合同法没有使用“合同未成立时”而是使用了“在订立合同过程中”的语句，只是要求违反信用的行为必须产生在订立合同过程中也就是合同成立前。再对比台湾省民法和《希腊民法典》上述缔约过失责任的规定可以清晰地发现，台湾省是以合同未成立为缔约过失责任的必要条件，而希腊不以合同未成立为缔约过失责任的必要条件，两者的差异明显不同，我想我国立法者如果有意排除无效型和有效型缔约过失责任完全可以参照台湾省的立法方式使用“合同未成立时”来限定。根据我国新《合同法》规定，缔约过失责任也不以合同未能有效成立为条件，只是要求违反先合同义务的行为必须发生在合同缔约过程，有效型责任从构成要件上讲也是完全符合合同法第42条的，因此本人认为我国合同法没有限定条件当然可以做包括无效型和有效型缔约过失责任的理解，从逻辑上讲这也是缔约过失责任概念外延周延的表现，不然只能说是立法的失误。
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