对我国缔约过失责任理论和实践一点思考/张毅(3)
本人认为承认我国合同法包括生效型责任应是合同责任体系的发展和进步。我国各界也不断有更多的学者和论著、文章承认了此观点，如崔建远《合同责任研究》、韩世远的《合同法总论》、曹士兵《合同法中的责任体系》等。此问题已经并不是简单的学理争论问题而应是有重大立法和司法实践意义的问题，未来的民法典立法对此应该有所反思。
三、具有可归责性（过错）问题
具有可归责性（过错）问题发生的认定及司法实践意义是防止缔约过失责任任意扩大适用的关键，因此是必须注意的事项之一。当事人在签约过程中讨价还价，最后没有达成协议是正常的。缔约过失责任不是为了约束正常经济交往中的各方，而是为了约束违背诚实信用的当事人并对由此受损失的对方给予救济。因此要区分正常的退出谈判和恶意磋商，区分信息不全和故意隐瞒重要事实和提供虚假情况，以避免缔约过失责任的泛化。但这往往在实践中是认定的难点，因此是适用好缔约过失责任制度的重点，而对此的关键就是要正确认识和把握缔约过失责任的概念中的过错要件，对过错原则须有一个恰当的认识。所谓过错，是一个主客观相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上或道德上应受非难的行为时的主观心理状态，包括故意和过失两种形态。故意是指行为人预见到自己的行为会造成对方利益的损害，仍追求或放任这种损害发生的主观心态。过失又可分为因疏忽大意的过失和过于自信的过失，前者是指行为人应当预见到自己的行为会造成对方利益的损害，因疏忽大意而没有预见到的一种主观心态，简称疏忽；后者是指行为人已经预见到自己的行为会造成对方利益的损害，但自信能够避免却并未能够避免损害发生的一种主观心态，简称懈怠。 缔约过失责任虽然名为“过失”责任，但决不能将缔约过失责任仅仅理解为过失责任，故意不构成缔约过失责任。事实上，这里的“过失”是指过错，包括我们现在所说的故意和过失，缺少任何一方面都将是跛脚的。这里包含了两层意思：(1)、过错是缔约过失责任的构成要件，当事人的行为导致其承担缔约过失责任时，其行为时的主观心态必须具有故意或过失。过错应当是当事人承担缔约过失责任必需的一个构件，如果当事人行为时并不具备主观过错，就可以不承担缔约过失责任。(2)、过错是缔约过失责任的归责原则。所谓归责原则，是指使当事人承担缔约过失责任的依据和准则。过错是一种重要的归责原则，正是由于当事人具有主观过错的心态，故意或过失的行为造成他人信赖利益的损失，才应当承担缔约过失责任。过错是行为人承担缔约过失责任的重要依据，坚持过错原则，也是作为民法基本原则之一的诚实信用原则的本质要求，它不仅能制裁和教育责任人，同时也具有淳化道德风尚，提高公民素质的作用。强调过错是缔约过失责任的要件，但是并不是有过错都要承担责任，也就是在无效合同缔约过失责任中，如果受损失一方对合同自始会无效在主观上有故意或者重大过失的，其损失应当自行承担，也就是说，该当事人独自承担损失的后果，而不能要求对方分担。这往往是司法实践运用中的盲点，是要十分注意的。
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