对我国缔约过失责任理论和实践一点思考/张毅(4)
四、约过失责任的适用范围
也就是对合同法第42条，特别是对“其他违背诚实信用原则的行为”（合同法第42条第3项）这一口袋条款如何理解，此问题是缔约过失责任中争议最大，司法实践适用中难点最大的问题，如合同法第42条第1项有学者认为此项规定为缔约过失责任不妥，是属真意保留范畴而不应适用由缔约过失责任来规范 ；缔约过失责任的主要表现情况是什么？；缔约过失责任的情况产生于何阶段（适用的空间范围）；追究缔约过失责任的时间性如何？（适用的时间范围）；缔约过失责任是法定责任而以“其他违背诚实信用原则的行为”概括是否妥当，在实践中此种法定责任的适用变成法官的司法认知和自由裁量，与真正意义上的法定责任的概念是否矛盾？等等。
本人认为在司法实践中主要应根据缔约过失责任的构成要件（即存在违反先合同义务的行为、主观上有过错、造成损害结果的存在、行为与损害间存在因果关系）给予认定，可按缔约过失责任的分类进行具体确定。由于笔者同意缔约过失责任上述第三种分类法，因此认为“其他违背诚实信用原则的行为”主要有以下表现形式：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)泄露或者不正当地使用对方的商业秘密；(4)未尽必要的通知、告知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；(5)歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为；(6)要约人违反有效要约，即违反合同法第十九条的规定，撤回要约；(7)悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损害；(8)违反意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；(9)因一方缔约过失致使合同不具备法定或约定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效；(10)依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同归于无效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失；(11)效力待定合同未获追认权人追认，致使相对人利益受到损害；(12)缔约一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；或以合法形式掩盖非法目的；或因一方过错使订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同成立后被确认无效；(13)可撤销合同被变更的情形。（14）因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形。（15）合同有效但订约中过失（遗漏）造成相对方损害的。（16）其他违反先合同义务致使相对人受到损害的行为。本人认为为了指导法官正确适用法律，使法律的适用有确定性和预见性，更加体现法定性，可以像对《婚姻法》的法定离婚条件“夫妻感情确已破裂，调解无效”做出司法解释一样将上述“其他违背诚实信用原则的行为”的缔约过失的具体情形做出司法解释。缔约过失的具体情形确定后与此相对应、密切相关的另一个问题是作为缔约过失责任适用前提的先合同义务，如何确定是否已存在于当事人之间，即先合同义务的存续期间如何把握，对此问题实践中争议是比较大的。对于先合同义务的违反及判断标准通说认为一般情况下，自要约生效开始产生先合同义务比较适合。另外是否承认“社会生活安全义务”也和适用范围有密切联系。最为典型的是若某人进入商场时，刚推开门，商场的玻璃门掉下来，将其手划伤。商场是否构成缔约过失？对此有主张肯定缔约过失责任与侵权责任竞合，由受害人选择主张 。另有主张强调缔约上过失责任的发生须以当事人之间有缔约上的联系（缔约关系）为前提，否则，无从发生合理信赖也无从出现由诚信原则产生的义务。设例中双方没有形成缔约过失，甚至很难确定受害人具有购货之意思或订约意图，故不构成缔约的过失。该见解进一步主张，即使某人进入商场后，因为商场中的路面很滑而摔伤，或者因为商场悬挂的物品掉下砸伤，也不能认为商场构成缔约过失，其原因在于受害人进入商场并不意味他已经和商场发生了缔约上的联系，他与商场并没有发生任何实际的接触，很难确定他具有明确的缔约意图。更何况进入商场的人较复杂，随便逛逛的很多，不能说进入商场就是要订约，故设例中的受害人的损失只能按侵权责任而不能按缔约上的过失责任处理 。笔者同意第二种观点，第一种观点是将“社会生活安全义务”纳入了先合同义务的范畴，如此显然是违反了先合同义务的真正含义而做出了扩大的学理理解。如此必然会造成缔约过失责任的滥用。另缔约过失责任的发生可否发生在要约发出之前也是界定缔约过失责任的一个争议点。有人认为在一些例外的场合也可以将缔约过失责任界定在要约发出之前。如一方当事人发出要约邀请，而另一方当事人与之进行谈判磋商，此时应认定当事人具有订约的意图，因此在该场合，应将这种先合同义务界定在发出要约邀请之后所为磋商之时 。又如进行虚假广告招揽顾客也会引发要约邀请过失责任 。本人不同意此观点，因为先合同义务是随着当事人之间的接触及信用关系的增强而逐步产生的，是一个逐渐发展的过程，其本质决定了它只能以一定的信用状态为标准作为确定某一明确的点作为其起止时间的标志。一般来说，双方刚开始接触时，彼此间的信用度较弱，所以对对方的期待和义务也较弱，如此时一方就做出了相当的付出，这是违反一般的交易所应有的注意的，即违反了自我保护的注意义务，因此而受到的损失不属于信赖利益的损失，应由其自己来承担。但如果双方已经有了较多的实质性接触，信用关系已在当事人之间产生，此时，一方当事人基于信用关系向对方做出一定的付出，这种付出如果由于对方对信用关系的违反而受到损失，则属于缔约过失责任，应由违反信用的一方赔偿损失，本人认为要约邀请作为合同缔约的特殊阶段其本身的性质在法律上就没有任何约束力，也就是讲合同法上本身就不对其要求当事人有一定相互制约关系，而是一种相对松散的关系，因此不应认定双方当事人在此阶段有一定的信用上的联系，也就无从谈起双方间存在相互的注意等义务，从而在实践中应排除缔约过失责任可产生在该空间范围内。本人认为上述第一种情况都没有就合同的实质内容进行商谈从而双方当事人的相互注意义务是十分弱的，不应属于先合同义务的范畴。而第二种情况如果形式上具备了要约的要件即使实质上是虚假的本人认为也应归类于要约的范畴，如果形式上不具备要约的要件则理由同上双方当事人还没有产生包含实质性内容的表示，属当事人草率地轻信对方，就其遭受的损失无权要求赔偿。因此，本人认为确认缔约过失责任可以发生在要约邀请的判断是错误的，必然会使缔约过失责任任意扩大适用，是不切合实际也同法律宗旨是相违背。本人认为缔约过失责任的起点是单一的，只能是从要约算起。因为在合同订立过程中只有从要约发出时起当事人之间的关系才开始进入所谓的实质信用关系阶段，也才产生相互间的特定关系，从而有保护当事人信赖利益的必要，对此有学者在给先合同义务下定义时就给予了肯定，其认为先合同义务是指要约生效后，合同成立之前，缔约双方当事人在磋商时发生的说明、告知、注意等到义务 。
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