对我国缔约过失责任理论和实践一点思考/张毅(6)
缔约过失责任适用的时间范围也是一个不可回避的重要问题，是指在什么时间可以适用缔约过失责任，亦即在什么时候追究并让当事人承担这种责任。此问题和缔约过失责任的分类相联系。我认为可以适用于合同的整个过程也就是可以适用于合同未成立阶段、无效阶段、有效阶段。如此在有效型缔约过失责任在理论上可能会出现对同一合同案件同时追究一方或双方的违约责任和过失责任，也就是会产生重复和交叉适用违约和缔约过失责任的情况（当然其中涉及对缔约过失责任请求权时效的规定，这是将来民法典制定时需要考虑的问题，对此问题本文不做论述）。但这往往在实践中难以为人理解和接受。笔者认为随着民法理论的发展和司法实践的需用及立法的进一步完善，如真意保留理论的提出对合同法第42条规定“假借订立合同，恶意磋商”条款的质疑 以及违反情报提供义务即合同法第42条第2项的规定中以合同有效型占典型性为现状的情形 ，可以发现未来缔约过失责任的适用必然是以合同有效阶段的适用为重要内容。
五、赠与合同中的信赖利益问题
在实践中赠与合同中的缔约过失责任运用争议较大，现实例评释说明缔约过失责任是否适用于赠与合同的法理性：
（一)案情：被告崔某为一个体户，长期在外经商。2000年5月初被告返回家乡时发现原告(某街道幼儿园)房屋年久失修，且拥挤不堪，便主动提出愿捐款100万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年5月25日，原告又与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。同年7月初原告开始将其原有5间平房拆除，并于7月底找到一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月初，原告找到被告催要捐款，被告提出因其生意亏本暂时无力捐款。原告提出可减少捐款，但被告表示仅能捐出数万元。双方不能达成协 议，原告遂向法院提起诉讼，要求被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方并没有签订书面合同，他没有义务必须捐款，至于原告遭受的损失是由于其自己原因造成的，他不应承担任何责任。
王利明教授认为本案首先要确定合同是否成立。他认为本案合同是不成立的，理由是赠与合同乃是一种单务的、无偿的合同，即赠与人仅单方面承担移转财产给受赠人的义务，而受赠人并不需要履行一定义务，更不需付出相应的对价。如果认为赠与合同是诺成合同，使赠与人在达成协议时起承担赠与义务，一旦赠与人不能交付赠与物即要强制赠与人交付，对赠与人来讲未免过于苛刻，同时必然混淆了赠与和一般具有交换内容的合同的区别。另一方面，如果双方达成赠与合意以后，赠与人撤回其赠与而使受赠人遭受损害，尽管受赠人不能依据合同获得补偿，但并非不能得到补偿，他完全可依据缔约过失来得到补偿。尤其应当看到，我国司法实践历来承认赠与合同为实践合同。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”该规定在适用中是行之有效的，据此，我们可以认为赠与合同自赠与人实践交付赠与物是成立是比较妥当的。并认为，我国新《合同法》立法表述有所改变，第185条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。”第186条规定，“赠与人在受赠财产的权利转移之前可以撤销赠与。”虽然没有明确规定赠与物交付是赠与合同的成立要件，但规定受赠财产的权利转移之前赠与人享有撤销权，但这里的撤销是指对合同的撤销还是对缔约承诺的撤销，没有明文表述。这个观点实际上是传统民法的实践合同说与诺成合同说的折衷，其立法宗旨也意在保护无偿赠与人的利益。从民法解释学的角度不妨可以将第186条解释为对承诺的撤回，则标的物交付前合同尚未成立，以和传统民法的实践合同说及民法通则的司法解释保持一致。基于以上分析王利明教授认为所谓缔约过失责任，我国《合同法》第42条有所规定，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。契约关系是一种基于信赖而发生的法律上的特别结合关系，缔约上的过失责任与违约责任的基本区别在于，此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同未成立或者虽然已经成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。若合同已经有效成立，则因一方当事人的过失而致他方损害，就不应适用缔约过失责任，因此本案认为合同未成立，由赠与人承担合同缔约过失责任。
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