对我国缔约过失责任理论和实践一点思考/张毅(7)
对此本人对王利明教授的上述案例分析持不同观点，首先本人认为赠与合同已经有效成立。赠与合同是否是诺成合同学说争议较大，《合同法》颁布前司法实践是以实践合同为办案出发点的，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第128条规定就是证明。《合同法》既没有像明文规定保管合同为实践合同那样规定赠与合同，也没有将“以赠与物的交付为准”的司法解释纳入，依据《合同法》第25条“承诺生效时合同成立”，第44条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，赠与合同采纳了诺成合同说，交付为合同的履行。对此许多立法专家意见也较为统一，认为《合同法》关于赠与合同的规定不同与民法通则及其意见的规定，是一种诺成合同 。因此从诺成合同的观点出发，本人认为本案应认定为赠与合同已经成立，故不适用过失责任，由于本例中的赠与是具有社会公益、道德义务的性质的赠与合同，因此根据合同法第148条规定具有不可撤消性。当事人通常要依约履行合同，但案例的情况是赠与人后来没有依约履行赠与义务，如果赠与人的经济状况没有变化，则应强制其履行并承担其它违约责任。如果赠与人的经济况状显著恶化符合《合同法》第195条的规定的情况，则赠与人可以不再履行赠与义务，王秩博士称此条为赠与合同的法定解除 。由于不履行赠与的行为是合法的，但在客观上造成了合同受赠方的损失，如何公平处理呢？法律依据何在呢？对此本人认为法律依据是：《合同法》第195条、第94条第（5）项、第97条。理由是第195条属于第94条第（5）项规定的法定解除合同情况，而法定解除后当事人可以依据第97条规定要求赠与方承担合同解除的责任。综上，本人认为本例不存在适用缔约过失责任的条件,显然按本人的观点处理此例受赠人可以受到更好的法律上的保护。
六、合同法第42条、43条与民法通则第61条及合同法第58条的关系及适用
也就是对上述法条间是否矛盾及如何适用问题，这里又涉及通则第61条是否是属过失责任的规定范畴。，对本条的性质学理上有不同的观点。有学者认为就民法通则61条的争论，仅是一种理论上对法条的解释，并认为从该法条立法理由中也找不到其是否是关于缔约过失责任的规定，还认为如果将该条解释为是对责任的规定，也仅仅是一种对民事行为无效或撤消后当事人承担责任的一种解释问题 。本人认为上述观点是不正确的，不可否认该规定是对民事行为无效或撤消后当事人承担责任的规定，但不可认为其就不属于过失责任的范畴。因为所谓范畴是指人的思维对客观事物的普遍的概括和反映。是对一定范围内的事物的反映。只要是该范围内的某一部分的规定就都应属某一特定范畴。该学者还认为如果将民法通则第61条（合同法第58条）规定理解为是关于缔约过失责任的规定，必然会引发另一问题即如何协调其与合同法第42条规定、第43条的关系问题。比如，一方当事人实施了合同法第42规定的行为，造成了合同无效或被撤销，此时应适用合同法第58条（民法通则第61条）还是合同法第42条的规定？又如，在合同被确认为无效或撤销的同时，一方当事人又实施了合同法第3条规定的行为，此时应适用哪条的规定，必然会造成合同第58条或民法通则第61条的弱化与虚无，使用该条规定必然会造成民法逻辑体系的紊乱。最终解决办法，必然是对第42条、第43条做出解释或修正。我不同意此讲法，我认为两规定并不矛盾，理由是1、合同法第42、第43条的规定是对缔约过失责任的总体规范，是属于一般性的总体规定，而通则及合同法第58条仅是对民事行为无效或撤消后当事人承担责任的具体规定，二者是一般和特殊的关系。因此二者并不矛盾。在适用上，应以特殊优先适用为原则。此种立法方式在合同法立法中是十分普遍的，如合同法第124条本法分则或者其它法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法则或者其他法律最相类似的规定。诉讼法中采此方法立法更是普遍。因此我们总不能认为有了一般的规定就不可以对特殊领域做特殊性的规定，显然上述二者有矛盾的讲法是不对的。本人认为不但不是立法矛盾而是立法技术的成功运用。实践中应按上述适用原则适用，正确处理二者的关系。2、有人也许会提出合同法中无效情况并非都是由合同成立后无效型的过失责任中的情况引起的。也就是讲合同的无效并不都是当事人违反基于诚实信用而产生的法定的先合同义务，如《合同法》第59条之规定，在当事人恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的情形下不适用于缔约过失责任，然而无论是基于何种原因造成合同的无效法律上对后果的处理要求上是一致的。我想立法者出于立法方法论的角度考虑，不分别重复地规定无效型缔约过失责任的责任方式和非无效型过缔约过失责任的责任方式，而规定统一的合同无效的责任方式，可同时适用上述二种无效的情况，如此既解决了重复规定的问题又有利用司法实践掌握和操作，正是立法科学性的体现，可谓一举二得。
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