对我国缔约过失责任理论和实践一点思考/张毅(8)
七、缔约过失责任和侵权责任的竞合
目前对于过失责任的性质是独立的不同于侵权责任和违约责任的观点基本为我国所认可，但是正如违约和侵权竞合存在一样，过失责任和侵权责任也存在竞合情况也就是讲也存逻辑上的相交关系。故本人认为也应存在当事人选择法律的适用问题。目前对二者的竞合问题学者论述很少。我认为搞清此问题有理论上和实践上的意义。为了说明问题先举一个案例：一个人在商场买东西谈价格时由于商场地滑致伤。从合同法的角度分析显然是一个较为典型的商场违反基于诚实信用原则而产生的法定的先合同义务，所以应承担缔约过失责任。同时我认为也可以依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。要求商场承担侵权责任。那么实践中应如何处理此案呢？是否充许当事人做出法律选择。对此我国的民事法律都没有做出相应的规定，本人认为民法典制定时应予考虑。从更好地保护受害人的价值观出发，我认为应比照合同法侵权行为和违约行为责任竞合可以由当事人选择法律适用的原则出发，也应充许受害人选择对其有利的法律适用。基于上述认识我认为过失责任和侵权责任并不是井水不犯河水而是有相互竞合的情形。只有承认并充许受害人选择法律的适用才可以最大程度地保护其合法权益，真正地实现社会公正。
八、结语
由于缔约责任是一个相对较新的问题，理论和判例都还在发展，有一些新出现的问题尚待研究，如缔约责任的请求权的时效问题，未成立型的缔约过失责任中已交付财产（定金、保证金、预付款、来料加工的标的物等）的返还责任规定问题，有效型缔约过失责任中可否承认合同的解除权等。
主要参考资料
1、 魏振瀛主编，《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。
2、 王利明著，《民商法研究》（修订本），第1辑，法律出版社，2001年版。
3、 曹士兵著，《合同法中的责任体系》，载于李国光主编，《经济审判指导与参考》第三卷，法律出版社，2000年版。
4、 崔建远著，《合同责任研究》，吉林大学出版社，1992年版。
5、 韩世远著，《合同法总论》、法律出版社，2004年版。
6、 吕伯涛主编，《适用合同法重大疑难问题研究》，最高人民法院重点调课题之一，人民法院出版社，2001年版。
7、 王利明、崔建远著，《合同法新论·总则》（修订版），中国政法大学出版社，2000年版。
8、 邢颖著，《违约责任》，中国法制出版社，1999年版，第18页。
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