试论缔约过失责任的特点/金爱国(4)
1．先合同义务是一种法定义务。先合同义务是法律基于诚实信用原则为维持交易安全，保护缔约当事人在缔约阶段不受因缔约行为而致的损害设定。在缔约阶段，当事人负有一定的注意义务。这种注意义务无须当事人事先约定，也不允许当事人约定。所以，先合同义务是一种法定义务。但法定的义务不能机械地理解为是法律明确所规定的义务，否则将趋于僵化。这种义务“应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定，特别应斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。” 即义务并非原始确定，而是以诚实信用原则为基础，随着债的关系的进展依事态情况而发生。
关于先合同义务的内容如何，我国学者有不同的概括。有的认为，先合同义务的内容是当事人间的信用关系，即遵守信用的义务； 有人认为，先合同义务包括协助义务、必要告知义务，保密义务； 有人认为，先合同义务包括协力义务、告知义务、保护照顾义务、保密义务； 王利明先生认为，先合同义务包括使用方法告知义务、无正当理由不得撤销要约的义务、合同订立前重要事情的告知义务、协作和照顾义务、忠实义务、保密义务、不得滥用谈判自由的义务。 上述观点基本相同，所不同的就是保护义务是否为先合同义务。对此颇有不同看法。在德国，法院虽对违反保护义务造成他人损害的，都适用了缔约过失责任，但对判决承认这类先合同义务并将其纳入缔约过失责任的做法，学术上不乏反对之声，认为，就该类保护义务本质而言，与侵权行为之社会安全义务并无不同，如此一类将可能使缔约过失不适当地扩大。 在我国台湾地区，学者们对违反保护义务，应否适用缔约过失责任亦有很大争议。如王泽鉴先生认为，违反保护义务，使受害人依侵权行为法之规定请求损害赔偿，即为已足。而有学者仍认为，承认缔约当事人负有先合同保护义务，仍然有其实益。 我国多数学者主张，缔约之际未尽保护义务而给对方造成损失的情况，也产生缔约过失责任。 但也有学者认为，不宜将保护义务视为先合同义务的内容。当事人一方对保护义务的违反可能使之承担侵权责任而非缔约过失责任。 房绍坤先生认为，先合同义务不应包括保护义务。因为就保护义务的实质而言，是法律赋予任何人的不得侵害他人的人身或财产的义务，而不仅仅是缔约双方之间所承担的义务。如果在缔约过程中，因一方违反保护义务而侵害他人的人身或财产的，完全可以通过侵权法加以解决而没有必要借助于缔约过失责任。笔者同意此观点。笔者以为，先合同义务只能囿于缔约之目的所必需的注意义务。当事人在订立合同时没必要对与缔约无多大联系的人身和财产负保护之义务，否则未免过于牵强，有违缔约过失之本意。例如：甲在乙店内购西瓜，乙在称西瓜时，不小心使西瓜坠落致伤甲。乙是否负缔约过失责任？司法实践中，将此类案件适用缔约过失责任的不乏其例。笔者以为，这种情况与乙在搬运西瓜时不小心将路人砸伤，除了前者发生在缔约过程中这点上稍有不同之外，其他并无实质性的区别。两者均以侵权责任追究为妥。如以为只要是在缔约过程中所受之损害，就套用缔约过失责任，那是一种形而上学的做法。
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