社会化契约：经济法的理论进路/肖义方

社会化契约：经济法的理论进路/肖义方
社会化契约：经济法的理论进路

肖义方

法是通过对行为的作用来调整社会关系的，[1] 在商品经济中，人们之间的关系体现在商品的交换行为中，这种交换行为在经济上体现的是交易，在法律上就体现为契约。在商品经济发展的长河中，民法的契约制度发挥着非常重要的作用，成为社会文明进步的重要标志。
但是，经济发展进入二十世纪后，人们越来越多的谈论契约的衰落，美国权威的私法学者干脆宣告了“契约的死亡”，[2] 主张由侵权法吸纳古典契约法。正当法学界宣告契约死亡时，经济学、社会学乃至整个社会科学把“契约分析”开发为理论研究的基本工具，不得不令人愕然。契约真的死了吗？死亡的是什么契约？死亡的契约能由侵权法吸收吗？为回答这些问题，我们从分析个别性契约开始。

一、个别性契约的民法属性
在民法制度下，契约是完全独立对等的单个人之间通过自由谈判缔结的协议，与契约以外的其他的人、事不发生任何关系。我们把这种契约称为个别性契约，把这种契约理论称为原子化契约论，意即该理论将契约主体与契约本身都视为独立的原子。美国契约法学者麦克尼尔（I. R. Macneil）将这种契约称为单发契约（discrete contract），他分析了美国《第二次契约法重述》给出的经典定义：“所谓契约，是一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给予救济或者在一定的意义上承认契约的履行为义务。”后认为，这个定义揭示了传统契约的本质特征，即是“一个或一组承诺”。所谓承诺是“以某种特定的方式作为或者不作为的意思表示，通过这种表示，使受诺人相信已作出了一项允诺（commitment）”。麦克尼尔对承诺的要素作了归纳，他认为承诺意味着确信人类的意志力能影响未来，即确信一个人现在能够影响未来，应当具备五个因素（1）承诺人的意志；（2）受诺人的意志；（3）为限制未来的选择采取的现时行为；（4）交流；（5）可度量的互惠性。从这五个因素出发，麦克尼尔给出了自己对承诺的理解：“承诺就是在当前交流一个从事互惠性的可度量交换的允诺。”这种规划未来交换的强有力的机制，是个别性契约的本质。[3]
在麦克尼尔眼里，以承诺为基础的个别性契约具有如下特点：
1、交易当事人的数量有限，理想状态下只有两个当事人；

总共7页 1 [2] [3] [4] [5] [6] [7]
下一页