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社会化契约:经济法的理论进路/肖义方(6)
在社会化契约关系中,由于契约主体众多,契约关系复杂,契约主体为了实现契约目的,往往在自己精力和能力不济的情况下,需要寻求代理人,而且,庞大的交易群体内部如果通过两两谈判达成社会化契约的话,需要巨大的签约成本。于是,正如前所述,契约当事人通过约定,选择国家(政府)作为共同的代理人,赋予了国家新的经济职能,国家以经济职能的角色向公民社会渗透,成为社会公共利益的代表。可见,本文所称的社会化契约与社会契约至少有二点不同,一是社会化契约是现代经济关系的法律化,是产生国家经济职能的基础;而社会契约是国家理论的虚构,是国家政治权力的理论解。二是在社会化契约中,公众的经济权利是完整的,人们的财产和自由依然没有让渡给了国家,也不是从国家那里把让渡的权利收回来交给社会中间层(第三部门),[10] 而只是委托给国家代理;在社会契约中,公众的部分权利让渡给了国家,其权利受到限制。
社会化契约与社会契约这两点区别具有重大的理论意义。社会契约授予国家以政治权力,这种政治权力是政府行政权力的基础,由于公众将形成政治权力的权利已经让渡给了国家,那么政府享有完全的支配权,公众只享有间接的监督权。规范政府行政权力的法是行政法,在行政法的范围内,政府部门及其人员可以直接通过国家强制力来行使。而社会化契约只授予国家的代理权,国家行使代理权利不能直接利用国家强制力,不能与政府行使行政权力混淆,如某行业达成同行之间公平竞争的社会化契约,而有人违约采取不正当竞争行为,损害同行和消费者的利益,国家(或通过行业组织)可以行使代理权要求违约方停止不正当竞争行为并赔偿受害人损失。如果被代理人的权利得不到实现,国家不能直接使用强制力,只能寻求司法解决。如果国家不主动行使代理义务,公众或者同行的个体有权直接行使自己的权利,并要求国家赔偿违反代理契约造成的损失,或者通过司法起诉要求国家履行代理义务。以上这些法律关系既不可能是民事关系,也不可能是行政关系,只能是经济法关系。需要说明的是,虽然国家行使代理权时不能直接利用国家强制力,但是可以间接利用国家强制力。所谓间接利用国家强制力是指国家根据行使代理权的需要,可以利用强制力制定相应的法律法规,或者从事其他类似的抽象行为。
社会化契约与社会契约的区别从根本上把经济法与行政法区别开来,使经济法初步走出了“管理”、“干预”的理论误区,为经济法责任的研究打下了理论基础。


参考文献:

[1] 张文显:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第47页。


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