虚假陈述民事损害的因果关系刍议/肖义方(6)
“规定”对采用欺诈市场理论过于简单化，导致一部分因虚假陈述引发的投资损害丧失救济权。重大信息的虚假分为两类，一类是虚假的利好信息，另一类是虚假的利空信息。投资人的投资行为也可分为两类，作为和不作为。在利好信息的情况下，投资者可能积极的买进，或者原打算抛出的而不抛出；在利空信息的情况下，投资者可能对原不准备抛出的而抛出，对原准备买进的而不买进。如果重大信息虚假，这四种行为势必都会造成投资者利益的损害，但是否都能充分得到救济，下面我们作具体分析。
对于因虚假陈述引起的投资不作为，美国法院长期以来否定其救济权。[11]理由是，第一，该损失没有事实基础；第二，原、被告对这种诉讼处于严重不对称的地位，原告提出的主张，被告根本无法举证反驳。如果授予投资人救济权，无法遏制这种权利的滥用；第三，信息披露义务人的风险将无限扩大，可能会面临任何人在任何时间都可以提出赔偿要求的尴尬；第四，损失无法计算。 [12]
我国最高人民法院的“规定”把“对原准备买进的而不买进”的不作为排除在救济之外是很明确的，是否授予了因“利好虚假，原打算抛出而没抛出”的不作为救济权，有两种理解，第一，第十八条第三项所谓的“……因持续持有该证券而产生亏损”包含了以上不作为而滞留在手中的证券；第二，持续持有的证券是虚假陈述实施日及以后至揭露日或者更正日之前平段时间内买入的证券，否则，很难认定证券与虚假陈述“直接关联”。其实，我个人认为，二者在损失赔偿方面并没有很大冲突。对于前者，证券在虚假陈述前入仓的，当时市场价格并没有反应虚假的陈述；虚假陈述曝光之后，理论和市场价格应当回到其真实状态，即使是前后有差别，也可以证明是市场的系统风险所致，不至于引起赔偿。如果因虚假陈述曝光，导致投资者丧失信心，价格损失超出系统风险范围，虚假陈述者理应赔偿。这样前者与后者一样，其损害与虚假陈述产生了直接的因果关系。
“规定”重大的缺陷之一是不适当地剥夺“因利空虚假诱发的原不准备抛出的而抛出”造成损害的救济权。可能是考虑到在虚假陈述实施日及以后至揭露日或者更正日之前这段期间内的证券出仓，无法根据欺诈市场理论一概推定为是信赖虚假陈述引起的。的确，相对于购买行为而言，抛售原因很复杂，可能是虚假陈述诱发的，也可能是投资者自身的经济原因抑或其他，单纯适用欺诈市场理论会对责任人不公平。笔者认为欺诈市场理论仅是通过推定信赖而证明因果关系存在的一种方法，它的适用困难并不能因噎废食地将受害人的救济权给剥夺掉。“规定”完全可以就上述情况要求投资人对虚假陈述信赖承担举证责任，来平衡当事人之间的权利义务。
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