虚假陈述民事损害的因果关系刍议/肖义方(7)
我希望最高人民法院在制定这项规定的时候，并不是因为面对我国证券市场充斥的大量粉饰业绩的虚假陈述，而忽视了隐瞒利好消息对市场的危害性。回眸10b—5规则戏剧性的诞生过程，我们会发现后者的幽灵在证券市场上是无处不在的，离我们并不遥远。立法需要周全，司法解释也不例外，特别是我们这样具有大陆法传统的国家。
注：
[1] D. L. Ratner: Securities Regulation ( 6th ed.), West Group, 1998. （法律出版社影印本），第134页。
[2] 张明远，“美国的证券民事诉讼制度”载《证券法律评论》（2002年10月号），法律出版社，第402页。
[3] 同注[1]，第145页。
[4] J. D. Cox, and others: Securities Regulation (Cases and Materials), pp 787.
[5] 齐斌，《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社2000年版，第298页。
[6] Basic, Inc. v. Levinson, 485. US. 224 (1988).
[7] 同注[6].
[8] 曹凤岐等，《证券投资学》，北京大学出版社，2000年第二版，第148-150页。
[9] 吴联生，《上市公司会计信息披露制度：理论与证据》（博士后论文），万方数据库，第16-17页。
[10] 同注[2].
[11] Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores, 421 U.S. 723, 730 (1975).
[12] 这些理由不能说没有道理，然而从法理上并非都站得住脚。既然有不法行为对投资者造成损害，两者之间有因果关系，如果行为人有过错，理应承担民事责任，这是两大法系侵权制度都信守的法理，而法院将其排除在救济之外，依侵权法难以解释。但这样做的确对维护交易安全发挥着重要的作用，所以我们应当检讨将这种责任定性为侵权责任的理论。如果我们将投资人与信息披露义务人之间看作是一种契约关系，这个问题就迎刃而解了。投资人的不作为，不可能与披露义务人建立契约关系，后者不必为自己的行为向前者承担责任。
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