关于《刑事审判参考》第1298号案例的商榷意见/肖佑良(2)
（二）非法经营同类营业事实
1、被告人吴小军在担任农银国联总经理期间，利用本公司与苏宁电器集团有限公司（以下简称苏宁集团）接洽并提供融资服务的便利，得知苏宁集团有10亿元融资需求，遂安排工作人员以苏宁集团需融资5亿元立项上报北京总部。在北京总部作出暂缓决议后，吴小军个人决定私下运作苏宁集团融资项目。吴小军联系了中国农业银行秦皇岛分行作为资金托管行，大连银行作为出资行，安徽国元信托有限责任公司（以下简称安徽国元）作为信托通道。2012年7月19日，苏宁集团与安徽国元达成10亿元借款合同；相关各方也分别达成资金信托合同。吴小军通过其朋友控制的江苏中港担保有限责任公司与苏宁集团签订财务顾问协议，收取顾问费，非法获利7800万元。
2、2012年6月，被告人吴小军经原农行同事引荐，结识了南方丰盛产业控股集团有限公司（以下简称丰盛集团）老总季昌群。经商谈，初步认为可以用丰盛集团“六合文化城”项目融资。吴小军遂安排农银国联工作人员和丰盛集团对接，并完成项目尽职报告。2012年9月，经北京总部审核，认为该项目有风险，未立即批准该项目。在与丰盛集团接触过程中，吴小军得知丰盛集团年底前还需融资30亿元。吴小军在未告知本公司的情况下，决定利用自己实际控制的南京来恩投资管理有限公司（以下简称来恩公司）完成该业务。吴小军主要联系了宏源汇智投资有限公司（以下简称宏源汇智公司）落实项目的资金方、过手方。以安徽国元作为信托通道和放款单位，确定了融资各方的利率。在吴小军的斡旋下，丰盛集团30亿元融资项目得以落实。为确保自己收益，吴小军将自己的收益拆分为两部分，分别从丰盛集团及安徽国元收取财务顾问费。到案发，吴小军将本公司承揽的业务转给其个人经营的公司运作，非法获利共计23119.779万元。
（三）对非国家工作人员行贿事实
2012年11月，吴小军运作丰盛融资项目时，其联系了宏源汇智公司的胡挺（另案处理），由胡挺负责安排出资方、名义担保方，并与各方确定收益比例。吴小军为了掩盖该项目系农银国联的业务，要求胡挺为其保密。2012年11月底吴小军与胡挺见面时，确定给予胡挺个人好处费700万元。吴小军在扣除了7.5万元税款后，由其控制的来恩公司向胡挺指定的上海坤山投资管理咨询公司、上海挺友投资管理有限公司汇款共计692.5万元。
被告人吴小军对公诉机关指控的事实不表异议，但提出其不构成非法经营同类营业罪。主要理由是：（1）主体不适格。非法经营同类营业罪的主体是“国有公司、企业的董事、经理”，《刑法》中的“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，而其所任职的农银国联是国有控股公司。（2）其没有经营“同类营业”的行为。其任职的农银国联的经营范围不包括“财务顾问业务”。
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