关于《刑事审判参考》第1298号案例的商榷意见/肖佑良(3)
淮安市中级人民法院认为，被告人吴小军原系省农行员工，后被委派担任国有控股的农银国联的总经理，负责公司全面工作，符合认定“国有公司、企业工作人员”。同时，吴小军又是国有控股的农银国联总经理，符合《刑法》第一在六十五条“国有公司、企业的董事、经理”的规定。吴小军的非法经营同类营业行为，是将本应属于农银国联的交易机会据为己有，损害了农银国联的利益，也损害了公司管理秩序、市场秩序，依法构成非法经营同类营业罪。吴小军在非法经营同类营业过程中，为谋取不正当利益，给予其他公司工作人员以财物，数额巨大，其行为己构成对非国家工作人员行贿罪。综上，依照《刑法》有关规定，对被告人吴小军以非法经营同类营业罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元；以对非国家工作人员行贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元。扣押在案的犯罪所得赃款共计292980.823万元予以没收，上缴国库。不足部分，继续追缴。
一审宣判后，被告人吴小军提出上诉。江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1、吴小军作为国有控股公司的经理，是否符合非法经营同类营业罪的主体要件？
2、《国民经济行为分类》是否可作为认定“同类营业”的依据？对“同类营业”应坚持怎样的判断标准？
3、非法经营同类营业罪的社会危害性如何判断？
三、裁判理由
（一）非法经营同类营业罪中的“国有公司、企业”不限于国有独资公司、企业
《刑法》第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪的主体是“国有公司、企业的董事、经理”。通常而言，刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。“刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司，不包含国有资本控股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业 。”据此，有观点认为，非法经营同类营业罪的主体必须是国有独资公司、企业的董事、经理，而本案中，农银国联系国有控股公司，不属于《刑法》意义上的“国有公司、企业”，故被告人吴小军不具备非法经营同类营业罪的主体资格。我们认为，上述观点缺乏法律依据。“国有公司、企业的董事、经理”并非“国有公司、企业”与“董事、经理”两个词语的简单拼接组合，认为“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，进而得出“国有公司、企业的董事、经理”仅限于国有独资公司、企业的董事、经理的观点不符合立法本意。
随着我国经济体制改革的深入推进，市场经济体制的完善，国有经济更多的以国有控股、参股的形式出现，而《刑法》中存在大量以“国有公司、企业人员”为特殊主体的罪名，如按照上述观点，则相关罪名面临着被虚置的窘境，不利于对犯罪的打击。为了顺应经济发展现实，最高人民法院先后颁布了多个规范性文件，在坚持国有公司、企业既定外延（仅限于国有独资公司）的基础上，对“国有公司、企业人员”的范围进行了逐步的扩大。其中，2005年《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》明确“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”之后，针对多次委派、层层委派等问题，2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
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