关于《刑事审判参考》第1298号案例的商榷意见/肖佑良(4)
综上，《刑法》意义上“国有公司、企业”还仅限于国有独资公司、企业，但“国有公司、企业人员”的外延已经进行了调整。换句话说，经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能认定为《刑法》意义上的“国有公司、企业”，甚到委派他的单位也不是刑法意义上的“国有公司、企业”，但其本人在符合特定条件的情况下，仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。所谓符合特定条件，主要从以下三个方面考察：一是委派的主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业，或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织。二是委派的实质内容，即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否体现程序对被委派人员进行任命，均不影响委派的认定。三是是否从事公务，主要体现为“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。
本案中，省农行系国有控股公司，被告人吴小军是由省农行党委研究决定，以中国农业银行总行发文推荐的方式，推荐吴小军为国有控股的农银国联总经理（正处级）人选，作为“总经理”，其职务范围无疑属于《意见》所规定的“组织、领导、监督、经营、管理工作”。综上，吴小军符合国家出资企业中“国家工作人员”的认定条件，属于“国有公司、企业人员。”而无论从语义解释，还是从体系解释等角度出发，“国有公司、企业的董事、经理”都应当被认定是“国有公司、企业人员”的子概念，是“国有公司、企业人员”的特定部分。吴小军经委派，担任国有控股公司的总经理，符合《刑法》第一百六十五条“国有公司、企业的董事、经理”的规定。综上所述，被告人吴小军具备非法经营同类营业罪的主体资格。
（二）吴小军的行为属于“同类营业”行为
根据《国民经济行业分类》，吴小军所开展的业务对应的分类是“财务管理咨询”，而农银国联工商登记资料显示其经营范围为“投资管理；企业管理咨询；利用自有资金对外投资”，并不包括“财务管理咨询”，且两者所属类别亦有所区别。尽管如此，我们认为这并不影响非法经营同类营业罪的认定，具体理由如下：
首先，私法领域，法无明文禁止即可为。根据公司法的相关规定，公司的经营活动即便超出了其营业执照标示的范围，只要不违反国家禁止性规定，都不应当认定为无效。故农银国联法务主管所称的“企业管理咨询是指我们对其他企业提出管理意见，也包括为资金方和资金提供方提供服务，收取中介费，撮合资金供方和需方达成协议”，更接近于农银国联对自身经营范围的理解。并且，农银国联也曾以“农银无锡”名义做过融资咨询业务，该融资咨询业务与吴小军所从事的苏宁集团、丰盛集团融资业务并无本质区别。综上，农银国联可以从事财务顾问业务，吴小军及其来恩公司的行为属于非法经营同类营业行为。
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