关于《刑事审判参考》第1298号案例的商榷意见/肖佑良(5)
其次，“同类营业”并非“同样营业”。吴小军因自身资金实力限制，而将相关业务做成了财务顾问形式。但事实上，对于丰盛集团而言，只需要在自己可接受的融资成本范围内实现融资即可，至于是通过财务顾问形式，还是债权投资形式均可接受。因此，如果仅仅将该笔业务作为财务顾问业务看待，进而审查农银国联是否进行“同样营业”，是相对片面的。我们应当将该笔业务作为一次交易机会，审查农银国联是否有“同类营业”。经查，农银国联的经营范围包括债权投资，其也有实力通过优先劣后等形式完成债权投资。故即便认为农银国联不具备财务顾问的业务范围，农银国联也完全可以在自己登记的业务范围内实现与丰盛集团的交易。吴小军在北京总部未对“六合文化城”项目表态的情况下，对于其利用职务之便获知的丰盛集团30亿元融资项目未作汇报，剥夺了本公司的交易机会，属于同类营业行为。
需要说明的是，被告人吴小军利用其担任农银国联总经理期间获得的交易信息及前期所做的工作，通过其他公司运作苏宁集团、丰盛集团的融资项目，将本应属于农银国联的交易机会据为己有，其行为构成非法经营同类营业罪而非受贿罪。
（三）吴小军的行为具有社会危害性
认定某一行为是否构成犯罪，不仅要看该行为是否符合犯罪构成要件，还要审核该行为是否具有社会危害性，即是否侵害刑法所保护的法益。本案中，被告人吴小军及其来恩公司在运作苏宁集团、丰盛集团融资项目过程中，融资交易基本上得到了履行，交易各方的利益没有受损，甚至可以说，各方还不同程度的从交易行为中获利。但是，竞业禁止规则是市场经济的基本规则，非法经营同类营业罪是竞业禁止规则在刑法中的体现，其所保护的法益并非交易各方的利益，而是正常的市场秩序以及国有公司、企业的利益。吴小军私下抢占农银国联的交易机会，其行为损害了农银国联的利益，危害了公司管理秩序和市场秩序，具有社会危害性，且获取非法利益数额特别巨大，应依法《刑法》予以制裁。一审判决、二这裁定是正确有。
四、案例评析
本案涉及国有公司、企业概念，国家工作人员概念。后者“国家工作人员”概念通过司法解释，基本适应国有控股、参股公司、企业中“国家工作人员”的发展现状。可是，前者“国有公司、企业”仍然固守着当初的“国有独资公司、企业”概念。现在的经济基础与刑法制定时（97年）的经济基础相比，已经发生了很大的变化。国有公司、企业的主体，绝大部分改制后成为民营经济，纯粹的国有公司、企业已经大大减少。仍然保留的国有公司、企业通常是国有控股、参股的公司、企业。本案的农银国联就是国有控股公司，不属于刑法意义上的国有公司、企业。依据上述相关司法解释，能够认定吴小军具备国家工作人员的身份。由于成立非法经营同类营业罪的法定条件之一，要求必须是国有公司、企业，而农银国联只是一家国有控股公司，不符合国有公司、企业的法定条件。
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