关于《刑事审判参考》第1298号案例的商榷意见/肖佑良(6)
本案所谓的同类营业，不是什么财务顾问或者财务咨询，而是为苏宁集团和丰盛集团提供融资服务（贷款服务）。涉案两个融资贷款项目，都是农银国联的单位项目，吴小军都上报到公司主管部门北京总部，是在北京总部均未及时批准的情况下，吴小军以农银国联总经理的名义，联合其他提供金融服务单位共同为苏宁集团和丰盛集团提供了融资服务。其中，真正提供资金的单位，不是吴小军个人或者朋友所控制的公司，而是大连银行、宏源汇智投资有限公司。吴小军通过其朋友控制的江苏中港担保有限公司、自己实际控制的南京来恩投资管理有限公司出面，都只是借两家单位名义收取融资单位支付的融资服务费，作为中间人经手过渡，目的是遮人耳目。由于这两家单位并没有为苏宁集团、丰盛集团提供融资服务。所以，认定吴小军非法经营同类营业，与客观事实不符。
吴小军实际是利用其农银国联总经理的职务便利，获取苏宁集团、丰盛集团融资项目信息后，并安排本单位工作人员完成了苏宁集团、丰盛集团融资项目的前期工作。两个融资项目上报北京总部，在融资项目被北京总部搁置、未能及时获批的情况下，吴小军联系其他提供融资、托管、信托通道的金融服务单位，从中斡旋，确定各融资参与方的利率，共同完成苏宁集团、丰盛集团两个融资项目。这种融资操作模式，提供金融服务的全部参与方，都有权分享融资单位为融资项目所支付的融资成本。即苏宁集团支付的融资成本7800万元，丰盛集团支付的融资成本2.3119亿元。在提供融资服务过程中，吴小军明知是单位的交易机会，是单位完成了前期工作，吴小军是以农银国联总经理的名义出面斡旋的，不是个人行为。个人做不了这种融资项目。因此，为苏宁集团、丰盛集团完成融资项目后，两大集团所支付的大约3亿元的融资成本，属于包括农银国联在内的所有提供融资金融服务的参与单位的收入，不是吴小军个人的收入。吴小军在扣除提供融资服务的其他参与单位应得收益后，剩余部分应当上交农银国联财务部门入账。然而，吴小军采取收入不入账的手段，侵吞单位财物，是贪污行为，且数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。最终该案以非法经营同类营业罪仅判了四年。
2012年11月在运作丰盛集团融资项目时，吴小军联系了宏源汇智公司的负责人胡挺，由胡挺负责安排出资方、名义担保方，并与各方确定收益比例。11月月底，吴小军承诺给予胡挺个人好处费700万元。为了掩盖该项目系农银国联的业务，吴小军要求胡挺为其保密。吴小军作为单位负责人，确定给予胡挺700万元，符合对非国家工作人员行贿罪，是单位犯罪。
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