关于《刑事审判参考》第1304号案例的商榷意见/肖佑良(5)
就本案而言，被告人等从事“黑中介”行为，已经形成了固定的行业模式。被告人以非法获取经济利益为目的，虽然形式上与被害人签订了合同，营造了进行市场交易的外观假象，但其主观上没有提供租赁服务、满足客户租房需求的意图，合同不过是被告人等实施违法犯罪活动的幌子，双方不存在实质性交易。被告人等在租客入住后不久采取换锁、辱骂等胁迫手段，强迫被害人交纳额外费用或不退租金，从而非法获利，其行为直接侵犯的法益是被害人的财产权益，且被告人获取的经济利益与正常市场交易可以获取的利益相差悬殊，也不符合强迫交易罪的特征。从罪责刑相适应的角度分析，本案被告人社会危害性大，违法所得数额高，以强迫交易罪定罪处罚明显欲偏轻。
2、被告人的行为不构成寻衅滋事罪
《刑法》第二百九十三规定，下列行为构成寻衅滋事罪：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。寻衅滋事是近年来恶势力犯罪中常见的一种方式，具有头目指挥幕后化、打手市场化等特点，恶势力团伙通过逞强耍横、强拿硬要，借助人多势众，制造现场紧张、恐慌气氛等行为，对被害人及其周围的群众造成了强烈的心里恐吓和震慑的效果，具有较大社会危害性。
其中，强拿硬要的寻衅滋事，往往表现为行为人在逞强斗狠、寻求精神刺激的心理支配下，采取一定程度的胁迫等手段，违背他人意志，强行索取公私财物（财产性利益）。行为人侵害公民公私财物（财产性利益）的所有权和公民的人身权通常是为了实现其耍横逞强的主观心态，属于公众理解的“流氓”行为的一种。
本案中，被告人刘康等人从事“黑中介”行业，其直接目的是占有和索取他人的财产，虽然在手段行为上有逞强耍横、称霸一方、无赖下作等流氓做派，但主观目的不是通过侵占他人财物展现团伙实力，其与被害人签订房屋租赁合同的行为是为了掩盖其想占有和索要他人财产的目的，不是事出无因、无事生非，而是“有备而来”，因而不符合寻衅滋事罪的构成。
3、被告人行为构成设施勒索罪
一般意义上的敲诈勒索罪的行为模式为：对他们实施威胁（恐吓）－对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或者第三人取和财产——被害人财产遭受损失。通过行为人的胁迫行为发生在对方处理财产之前。“黑中介”行为中，敲诈勒索的行为模式出现了新的变化，行为人通过所谓的市场交易掩饰非法占有的目的，被害人按照交易规则支付对价后，行为人采取暴力、胁迫手段，或者让被害人给付额外的财产，或者让被害人放弃对其不当得利的返还请求权。其行为模式为：制造“交易”行为——对方基于交易约定规则给付财产——行为人采取威胁手段——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或者第三人取得财产——对方遭受财产损失。但上述行为的本质仍是通过胁迫手段使被害人基于恐惧处分财产，与一般的敲诈勒索并无实质不同。如前文分析，被告人刘康等人主观上以非法占有租客财产的目的，客观上在租客入住后，采用电话威胁、上门骚扰、更换房间密码锁的方式强迫被害人交纳额外的物业费，取暖费，不交纳就限期搬离，被害人由于不堪其扰，基于担心不交纳费用被限期搬离，以及即使搬离也会以各种违约的理由不退剩余租金的心理恐惧，非自愿地向被告人给付财产，符合敲诈勒索的犯罪构成。
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