进退之间——我国民事诉讼当事人确定原则的反思/毛德龙
本文全国法院系统第十四届学术论文研讨会三等奖
进退之间—
我国民事诉讼当事人确定原则的反思
广东省东莞市中级人民法院 毛德龙
论文提要：
我国的民事诉讼当事人的担当理论无论从立法来看还是从实务部门的实践来看都存在一定的混乱，一方面它似乎试图超越传统的理论窠臼，另一方面照搬前苏联的理论模式又似乎难以应对在诉讼现实中的复杂情势，本文正是针对这种进退维艰的状况力图探讨出一个适合中国现实并顺应世界潮流的新的理论构架。
一、概说
“无原告即无法官”这句古老的法谚形象的说明了诉讼当事人在整个民事诉讼中的基础地位，司法区别于行政的一个特性之一就是它的保守性或者说被动性，“不告不理”是我们整个诉讼过程所必须遵循的一个基本原则。因此，诉讼当事人对诉讼程序的进程起着至关重要的作用。但如何确定适格的当事人，或者准确的确定诉讼当事人的担当,是民事诉讼中的一个重大而又研究相对薄弱的问题。在司法改革、程序正义成为诉讼法学界和实务界研究热点的情况下，当事人的确定或担当理论较少引人注目。作为在司法实务界一个具有一定工作经验的笔者来说，深感诉讼当事人确定理论研究的不足和司法实务的混乱，在我所接触的无论是律师或者法官抑或当事人，他们在对待这一问题上，不是将实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人混为一谈，就是对此知之甚少，这就使得在平常的司法实践中诉由与主体相矛盾，被告错误以及胡乱追加第三人等现象比比皆是，中国的民事诉讼当事人确定的理论到了不能不进行检讨的地步。
无论是古代还是现代，无论是大陆法系或者是英美法系，无论其庭审模式是职权主义或者是当事人主义，两造听审的诉讼构造并未发生实质性的变化，当事人的担当理论却发生了巨大的变革，这种变革的世界轨迹基本上是两大法系逐步接近、程序法上的当事人与实体法上的权利义务人逐步分离的过程，我国的诉讼上的当事人理论却总是游离于主流学说之间，未形成一种具有说服力的与中国社会发展相适用的理论，进退维艰，而理论界与实务界的脱节也是其症结所在。这种进程基本上体现在以下几种学说之中。
二、诉讼当事人确定的几种学说
要检讨中国的诉讼当事人的担当理论，不能不对世界各国的诉讼当事人担当理论的发展轨迹进行反思。“谁是适格的当事人”在民事诉讼法学的理论上历来有几种学说：（一）实体法上权利义务的承担者就是诉讼法上适格的当事人。这是大陆法系国家一种有相当影响的传统观点，这种学说认为，大陆法上的诉讼是一种规范出发型的诉讼，一般是先有法律后有裁判，程序法的目的归根到底是为了维护权利人实体法上的利益，能够成为诉讼当事人的只能是实体法上的权利人与义务人，实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人是一致的，脱离实体法的纯粹的程序法上的当事人是不存在的。 （二）接受法院审判说。这种学说认为诉讼当事人就是为解决其纠纷而接受法院审判的人。此种观点强调当事人与法院审判的关系，将当事人局限于诉讼中的原、被告。 这种学说虽曾有相当影响，但目前鲜有支持者。（三）纯粹诉讼法上的当事人学说。在英美法系，其法律是一种事实出发型的法律，一般是先有具体的案件事实，由陪审团判定事实，由法官从具体的个案中去发现法律，因此，所谓的诉讼当事人只是诉讼法上的一项技术性的构造，只要是与案件有关的所有的具有法定行为能力的主体都是诉讼当事人。 英国学者柯恩在《国际比较法百科全书》中写道：“按当前占主导地位的观点，诉讼当事人不必是利害关系当事人或合格的当事人。不合格当事人可能会败诉，甚至可能会被从诉讼记录中取消资格，但在此之前，他是诉讼当事人。”（四）关系诉讼结果的主要利益说 。在日本，当事人适格也称具有诉讼实施权， 谁具有诉讼实施权或者如何确定适格的当事人，学界在传统学说的基础上提出了“关系诉讼结果的主要利益说”，这种学说更加重视程序的自身所具有的价值，认为诉讼上的实施权与实体上的实施权存在着相当的区别，他认为实体法上的权利义务的承担者一般就是诉讼法上的当事人，但现实的状况千变万化，随着法律关系的日益复杂化，二者不一致的情形越来越多，如：破产企业的管理者本不是权利的享有者，但他却可以以自己的名义行使诉讼上的权利与义务；为保护死者的名誉权，死者的近亲属可以以自己的名义要求追究侵权者的责任等。因而，他们认为传统的学说应当得到改良，他们将过去绝对意义的管理处分权转换为具有相对意义的诉讼利益，认为只要起诉或应诉的主体具有相对的诉讼利益即可成为适格的诉讼当事人。
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