进退之间——我国民事诉讼当事人确定原则的反思/毛德龙(3)
尽管我国当事人确定问题立法上采取的原则基本上与大陆法系的传统学说相同，但有时我们不得不承认原告或上诉人的意思对被告或被上诉人的确定有重要而实际的影响，因为有时原告对一个与案件事实毫不相干的主体提起诉讼，人民法院在审查起诉时认为不妥，要求原告撤诉或更换当事人，若原告坚持自己的意愿，而法院又不能不予受理，这时原告的意思在客观上对当事人的确定无疑起着决定作用。为此，1984年最高法院颁布的《关于贯彻执行〈民诉法〉若干问题的意见》第10条就规定：“人民法院在审查起诉时，应当对当事人是否符合条件进行审查。在诉讼进行中，发现当事人不符合条件的，应当根据民诉法第90条的规定进行更换。通知更换后，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回起诉；符合条件的原告全部不愿参加诉讼的，可终结案件的审理。被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。”这种情形其实在司法实践当中非常普遍，因为“谁是当事人”总是由采取主动的原告一方在未经法院的合法审查之前就确定了的，但“谁是合格的当事人”往往只能在法院进行审理时才能发现，并且法院的处理还需要得到原告的配合。有的学者形象的称这种状况为“非正当的当事人”，并认为这种非正当的当事人的存在对传统理论不能不说是一种挑战。[10]
在我国的诉讼当事人的担当理论和实务中还有一种极其引人注目的现象，有一些在实体法上并不具备权利能力和行为能力，也就是说在实体法上他们本身并不能成为权利义务的承担者，但在诉讼法上，我们却一直承认“不具备法人资格的其他组织”可以成为诉讼当事人，在实践当中这种情况也比比皆是。我国1991年的《民事诉讼法》第49条就规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”按最高法院《关于贯彻执行<民事诉讼法>若干问题的意见》之解释，所谓其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。但实际上我国法律在对待这种偏离传统民事诉讼当事人确定理论的做法似乎处于一种犹豫和徘徊的境地，从我们对待个人合伙这一问题上的两种截然相反的态度就可窥见一斑，最高法院在1988年颁行的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第45条就曾规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。”而在1992年最高法院《关于贯彻执行<民事诉讼法>若干问题的意见》第47条却对同样的问题作出了截然相反的解释：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”从1988年的关于民法通则的解释承认个人合伙可以作为当事人到1991年新的民诉法对这种做法的进一步原则确认，再到1992年最高法院对民诉法的解释改变为以合伙人为当事人，这种制度上的变化不能不说我们的立法者在当事人担当理论上也心存犹疑，我们曾经试图摆脱实体法上的权利义务的承担者与诉讼法上的当事人不加区分的状况，但由于理论研究上的肤浅以及脱离实际，这种脱离实体法上的权利义务承担者的单纯的诉讼法上的当事人构造还处于一种不稳定的试探期。
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