涉“三来一补”企业纠纷若干法律问题/毛德龙(12)
由以上列举可以看出，我们目前面对的“三来一补”企业，或准确的称之为由外商独资创办的主要业务为“三来一补”的企业并没有针对性法律、法规或部门规章予以调整，我国外商独资企业法中允许外商独资企业经批准采用非有限公司的组织形式，一定程度上为我们“三来一补”企业的性质找到了法律依据，而我国民诉法上的其他组织之规定又进一步确认了这种非法人的外商独资企业可以做为独立的诉讼主体，国家工商局的[1990]第79号文件又明确了“三来一补”企业的称谓，但除此之外，我们似乎找不到更加详细的，更加贴切的适用于“三来一补”企业的调整规范。1979年国务院《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》以及1993年广东省人大颁布的《广东省对外加工装配条例》，其主要调整对象乃“三来一补”业务，它或许对我们了解“三来一补”企业的发展史及非普遍性提供素材，但对“三来一补”企业本身之规范却未有帮助。
（二）困惑
由于法律法规的缺失和“三来一补”企业在经济实践中的客观存在，使我们没有理由而且也无法回避它。而“三来一补”企业在东莞市创造的经济奇迹似乎也并未引起政界及学界的关注，人们更倾向于将东莞的经济发展归功于天时、地利，而对这种人为的创造却很少投来赞许的目光，这也许正是国家允许“三来一补”企业长期失范的原因之一。而国家层面的不关心给地方行政、司法带来的混乱是可想而知的，一些有识之士也开始探索解决由“三来一补”企业引发的一些具体问题，外贸主管部门及工商行政管理部门的调研文章就相当有力度，而广东省司法系统内对“三来一补”企业的研究也有相当成果，尽管这些成果并没有在公开刊物上进行发表，但却客观上主宰并指导着我们的司法实践。①应该承认，这些理性的探索，为我们继续前行做了相当坚实的铺垫，但我们仍然非常遗憾的看到，涉及“三来一补”企业的纠纷在我们的司法审判中，仍然没有得到理论上的清理，正是这种理论上的混乱，导致了司法实务中的不知所措。
我们首先面对的一个最大的困惑就是“三来一补”企业是企业吗？“三来一补”企业化的演进必须面对企业形态法定主义的质疑，“所谓企业形态法定主义或称企业的法律形态，是指法律规定的组织形式，是企业类型的法律化。在现代社会中投资者开办企业必须遵守企业形态法定原则，投资者不能选择法律未规定的组织形式，也不能在法律规定上升创造其他类型的组织形式。企业形态法定化原则，通过具有普遍约束力的法定标准和程序将企业的具体形态予以固定化。”②北京大学的甘培忠教授也认为，“企业法律形式（Legal Form of Enterprise），是指企业依不同的标准和条件所形成的组织形式，这种组织形式是法律予以规定的，对于投资者来讲，其在一国进行投资时，可以在法律规定的形式中选择，但不能是超越法律规定的范围”。①“三来一补”业务企业化的这种进程是否可以因实践之创造而改变企业形态法定主义的指责呢？“三来一补”企业到底是否是一个企业，事关其在诉讼中的地位及实体法上之责任承担问题，是解决整个“三来一补”企业纠纷的关键所在。如果我们肯定“三来一补”企业是一种企业形态，或者准确的是一种非法人外商独资企业，是民诉法所规定的其他组织之一种，那么它在不同的诉讼中具体的诉讼地位如何确定呢？我们该如果看待外商投资者与“三来一补”企业在诉讼中的关系呢？能否将送达给外方投资者的诉讼材料直接送达给“三来一补”企业呢？“三来一补”企业能够独立承担民事责任吗？其与外方投资者之间的责任承担模式究应如何划分呢？这一连串的问题至今仍困扰着我的们的司法实践。加入WTO之后，涉外审判的要求空前提高，涉及外商投资企业包括“三来一补”企业的纠纷若得不到公正合理的解决，就可能导致我国政府对外承担国家责任。“三来一补”企业纠纷之问题的解决已是迫在眉睫。
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