涉“三来一补”企业纠纷若干法律问题/毛德龙(14)
文章写到此处，需要做一下停顿，整理一下思路，去搜索一下民诉法及实体法上的理论来解决困扰我们的难题。对此，我国民诉法学界的泰斗级人物常怡教授主编的《比较民事诉讼法》中关于当事人理论的介绍和研究就相当完整，对我们进行思路的梳理大有裨益，“当事人理论是民事诉讼理论中的一个重要部分，它与诉权理论、证明责任理论一起共同构成了民诉法理论的三大基石。从根本上说，当事人理论所解决的是‘何者能诉，以何形式诉’的问题，‘何者能诉’表明成为民事诉讼当事人必须具备的条件，该条件包含两个方面，一是一般意义上的诉讼资格要件，即当事人必须依照诉讼法规定享有一定的诉讼权利能力和诉讼行为能力，以获得一般意义上的进行诉讼、实施诉讼行为的资格；二是特定意义上的诉讼资格要件，进行诉讼的当事人必须是本案的正当事人，享有对本案的诉讼实施权。‘以何形式诉’则说明了在多样化的诉讼法形式（单一诉讼或者集合诉讼）中，当事人以何面目出现。”“而作为权属主体和责任主体的程序当事人要行使该权利，承担该责任，就必须事先在法律上获得某种资格，该资格既是一种主观意义上的身份（权利能力，它由一定国家的主权者赋予），同时又是一种实现意义上的能力（行为能力，它由人客观上的生理和精神状况决定），只有在保证诉讼程序中的当事人具备该资格这一前提下，一切权利与责任才能得到实处，一切关于权利与责任问题的探讨也才有意义。”①可见，诉讼当事人实际上可以分为两个层级，一个是一般意义上的诉讼当事人，只要具有诉讼权利能力和行为能力者即可获得；另一个是特定案件中适格的或正当当事人，它必须与案件或诉讼标的具有一定的法益关联，或者用通俗的语言来讲，就是必须是一个潜在的享有一定权利或须承担某种责任的主体，唯此才有意义。适格的当事人与一般意义上的当事人是既有联系又有区别的两个概念，前者侧重于当事人在诉讼中与一定诉讼标的或者一定法益的关联性，而后者则侧重于强调当事人提起诉讼的自由，即只要是在原告起诉书中所列的原告与被告，便可视之为本案的当事人。适格的当事人，则必须是在特定诉讼中有资格作为原告或被告起诉或应诉，并受本案判决拘束的主体，它是一般意义上的当事人能力要件在特定诉讼中的具体化和进一步深化，因此可以说，“正当当事人或适格的当事人这一概念的意义在于它起到了一种“过滤网”的作用，弥补了纯粹程序当事人之形式化而有可能导致的滥诉和司法资源的浪费，从而在纠纷进入正式的审理程序之前，将那些与本案之诉讼标的毫无关联之人排除在当事人之外 ，从而使法院的判决能够产生实质意义”。②适格、当事人能力、诉讼能力一起构成了诉讼主体的三大要件。非常遗憾的是，我国的民诉法并未能很好的反映理论界研究的成果，对当事人能力及诉讼能力问题并未做出专门的规定而仅仅有一个相关的条文：“公民、法人和其他组织可以做为民事诉讼的当事人。”同时，我们对这种一般意义上或形式意义的当事人与适格的当事人并未作出明确的区分，而是理想化的要求当事人须为与案件有利害关系之人。可能是司法实务界逐步发现了这一重大缺漏，为弥补这一不足，最高法院在《关于适用民诉法若干问题的意见》第41-43，45-49，51-56中明确了几种特定诉讼中当事人的认定标准。值得我们注意的另一个倾向是，在我国民诉法学界，有学者从扩大司法保障私权的功能、提升程序自主性这一角度出发，提出了程序当事人即当事人的观点，这一主张在学界产生了相当的影响力，并得到了一定的认可和接受。在程序当事人这一概念之下，适格的当事人也因此被赋予更多的程序上的意义，其关注的内容从关注“实体适格”到“程序适格”，即只要符合诉讼法所规定的起诉和应诉的形式要件，主体就能以正当当事人的身份进入诉讼程序当中来，获得司法审查与救济的机会。适格当事人的扩张无疑大大增加了社会主体接受司法保障的可能性，由此扩大了司法对社会开放的“口径”。这种理论上的探索与美国民诉法中完全由当事人主观上的权利主张来引发一场诉讼的做法可谓接近了一大步。“这种接近恰恰说明了这样一个事实：那就是，在现代社会中，司法由于承载越来越重，其功能将有不可避免的扩大的趋势；另一方面，私权保障的范围与程度的逐步增强促使民事诉讼不得不对此做出积极的回应，给予社会主体比以往大的多的活动空间。”①在实体法的研究方面，除自然人、法人之外的组织体的地位也日益走向相对独立的境地，冯兆蕙、冯文先两位学者认为：“界定现实主体是法律主体而非法律客体的是人格概念，主体与客体是关系哲学类范畴。主体是具有主动性、进攻性、积极性的施动者；客体即具有被动性、自在性、消极性的受动者。二者在界定上具有相对性，在作为法律调整对象的现实世界里，意志资格之有无是确定主体与客体的标准，有意志或具有产生意志的物质条件或可能性，才能成为社会的现实主体。同时，参与社会关系的首先是现实主体（即社会存在），但是由于一国法律特定的价值取向和物质现实的局限，法律只是将现实主体之一部确定为法律主体。在法律思维世界中如何把握这一区分之标识，即在于人格概念的确立。人格概念是高度抽象的法技术的构造物，它力图适应形式理性化的要求，从各种不同的法律主体中抽象出共同点，以示与非法律主体的区别。”“人格是法律主体的实质，法律主体是人权的外在形式。而作为描述民事主体存在状态的三个基本法律概念，即民事权利能力、民事行为能力与民事责任能力。民事权利能力是法律赋予主体以自己之名义参与民事活动的资格；民事行为能力则是民事主体意志能力的体现；民事责任能力是人格之具体特性之消极的一面，它描述民事法律主体因参与违背法意志并受其否定的事实关系，即应承担不利后果的能力，是法律赋予民事主体承担责任的资格，从制度层面上讲，权利主体与责任主体是一致的，但不同的民事主体有着不同的民事责任能力，即承担责任的范围不同，参与责任关系的能力不同。在非法人团体与其主办者的关系问题上，在权利能力上他们都是自由的，彼此独立的参与各自的私权关系，主办者不能抽逃资本，不能直接享有非法人团体的权利，但毕竟非法人团体不同于法人，它只有相对独立性，这种相对独立性就表现在民事责任能力的不完全性上，其根源在于主办者在创办非法人团体时，因一定的事由，公权将已设立的非法人团体参加责任关系的最终能力保留给主办者，而只给非法人团体独立的参与私权关系的能力和相应的责任能力。”②民事诉讼法与民事实体法的理论研究表明，无论是民事实体法上的主体抑或是民事诉讼法上的主体，一般而言，该当是现实社会活动主体的法律反映，不基于现实社会之情形，而由法律随意拟制的主体是不存在的，我们将法人赋予法律之人格，表面上似乎纯粹出于法律以及法学家之创造，但事实上法人以自己之名义广泛参与社会生活并从某种意义上主导社会生活的经济社会现实才是法律赋予这种社团以人格的真正动因。③尽管我们1986年颁布的《民法通则》只规定了两种民事主体，即自然人与法人的划分，而日益纷繁复杂的社会经济现实却将《民法通则》简单的二元主体格局不断推向前进，《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《公司法》、《三资企业法》等大量的关涉民事主体制度的法律正不断丰富着我们的民事主体理论。冯兆蕙、冯文先两学者更是在理论层面上将民事主体理论进一步系统化，用民事权利能力、民事责任能力两个范畴来描述民事主体的存在状态，法律正日益拓宽所赋予主体资格的范畴，而现实主体的民事责任出现了完全责任能力与不完全责任能力的划分，公民、法人无疑具有完全民事责任能力，而合伙企业、非法人分支机构等其他组织，包括不具有法人资格的外商独资企业则是具有部分责任能力的民事主体。本来民事实体法的研究与民事诉讼法的研究应当寻找某种契合，但由于我们学界似乎在有意的强调各部门法的独特不可替代之地位，二者不但没有寻求合作，而是在试图不断扩大各自的研究领域，我国的《民法通则》屡屡规定一些诉讼程序上的问题，而《民事诉讼法》也总是有意无意的涉足民事主体的构造和责任承担。在此，我们不是不承认，也不是不强调民事诉讼法的独立价值，我们也的确在相当意义上饱受轻视程序价值之祸害，但如果我们因此就放弃二者之间的天然联系，过份的强调各自的独立地位无疑也是有害无益的。常怡教授主编的《比较民事诉讼法》对此就采取了比较中肯意的态度，他认为诉讼权利能力是民事权利能力在诉讼法上的反映，而诉讼行为能力则是民事行为能力在诉讼法的体现，一般意义上的当事人理论界定了可以成为当事人之资格条件，而适格当事人理论则无疑暗含当事人应当是与具体的诉讼有关连的并且能够承担相应责任，具有相应责任能力的价值判断，唯其如此，整个诉讼过程才有意义。尽管我们对民事诉讼的目的的研究更加多元化，但解决纠纷乃民事诉讼恒定不变之目标，①如果纯粹一个不具有责任能力的诉讼主体在诉讼中是解决不了任何问题的，徒费时间及金钱而无实益。做为“三来一补”企业，应当肯定其在实体法上乃不具有法人资格的外商独资企业，其在民事诉讼法上也有存在的充分依据，完全能够而且也应当成为勿庸置疑的诉讼主体。江伟教授在论述“其他组织”能够成为民事诉讼主体的原因时曾提出，其他组织能够成为民事诉讼主体，“究其原因，是商品经济发展所带来的必然结果。随着计划经济体制向市场经济体制的转轨，参与市场经济活动的利益主体呈现出复杂化和利益多样化的发展趋势，其中一个重要表现就是大量不具备民事主体资格的非法人团体参与到民事经济交往活动当中，成为了事实上的经济利益和经济责任主体。如果不赋予这些主体以当事人能力，一旦涉诉，其合法正当的经济利益就无法通过诉讼获得切实保护；何况在事实上，这些非法人团体本身具有比较完备的组织形式和独立的起诉、应诉能力，能够以独立的财产履行判决所确定的义务。”②尽管他认为不具有法人资格的其他组织不具有民事主体资格的观点尚存商榷之余地，但他对非法人其他组织成为诉讼主体甚至是民事主体的原因的论述还是相当中肯的，这一论述也同样适用于我们所研究的对象。
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