涉“三来一补”企业纠纷若干法律问题/毛德龙(17)
可见，对涉“三来一补”企业纠纷中外商投资者住所的确定本身就是一个相当复杂的问题，应当首先依该外商投资者之本国法，即国籍所在地或登记注册地之法律判断之，如果出现多重住所或住所仍然无法明确的情况则应依我国法律，即法院地法律判断之。如果依此判断标准，该外商投资者在我国大陆有住所的，则可适用国内送达之方式；若没有住所的，则送达给其在大陆有权接受送达的代理人、商务代理机构或代表处、代办处、全资性子公司、分公司或者依其他法定送达方式送达之。当然，这里还有一个应当注意的问题，即所谓“其他组织”有没有住所？对此问题不仅国外法律我们不甚明了，就连国内法律也鲜有明确规定者，查诸国内有较大影响的几本教科书，如胡长清氏《民法总论》、梅仲协氏《民法要义》、梁慧星氏《民法总论》对此都未论及。我们认为，住所之确定，事关法律管辖、文书送达、权属判断、失踪标准、准据法确定等重大法律上之利益，④我们既已承认其他组织乃民事主体之扩张，那么其他组织本身也必有一住所以资法律上之判断，否则上述重大法益将难以寻觅其合适连结点，我国法律之所以对此鲜有明文规定者，乃传统将民事主体局限于法人——自然人二元主体结构之原因使然。可喜的是，新近颁布的《个人独资企业法》于第3条明确规定：“个人独资企业以其主要办事机构所在地为住所。”此种变化，对我们确定如何实现对“三来一补”企业及对涉讼之非法人外商投资者之有效送达意义都相当重大。
若涉讼之“三来一补”企业外商投资者依上述判断规则确为在境内无住所之当事人，能否向其代理人或境内之商务代理机构送达？根据我国民诉法第247条第1款第4项之规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以向受送达人委托的有权接受送达的诉讼代理人送达。第5项规定，对于在我国领域内没有住所的当事人与之有商务代理关系的代理机构，则需经境外当事人明确授权才可进行送达。可见，对涉讼之“三来一补”企业外商投资者代理人及境内商务代理机构之送达须经该外商明确授权方可，我们在审判实践中，往往想当然的认为代理人必有权接受送达，此等观点当纠正为好。
若涉讼“三来一补”企业之外商投资者以上述判断规则确为在境内无住所之当事人，且其未聘请代理人也未授权任何境内商务代理机构代为接收诉讼文书，那么是否可以将其有关法律文书直接送达给其投资开办之“三来一补”企业呢？我国民诉法第247条第1款第5项规定，人民法院对于在我国领域内没有住所之当事人，可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。境外当事人在我国设立的分公司、全资子公司可以视为境外当事人在我国设立的代表机构，人民法院可以向其送达诉讼文书。由此可见，我国民诉法实际上是将涉讼之境内无住所之当事人接收诉讼法律文书的机构分为两种类型，一为代理人，二为代表人。对于代理人则必须经被代理人授权方可；对于代表人，则天然为被代理人之表意机关，不必经被代表人特别授权，其行为即可视为被代表人本身之行为。关于代表与代理，史尚宽氏认为，“法人之董事或其他代表机关，为法人为意思表示，或第三人以对于法人之意思表示对于董事或其他代表机关为之，虽类似于代理，然代表人之行为，即为法人之行为，与代理人之行为为他人之行为，惟其效力归属于本人者不同，而且代表较代理为广，就事实行为及侵权行为亦得成立。”①梁慧星氏对代表与代理之关系亦持相近之见解。②对于是否代理，视是否有授权委托书或口头授权之意思为准，比较容易识别；但对于代表，除法律明确规定法人机关为法人之代表外，其余情形，实难判断。并且，依我们之见解，由于代表人之意思及行为可当然视为被代表人之意思及行为，对代表人及被代表人利益关涉甚巨，若无法律明文规定，则一般不得任意创立代表制度，此可称之为代表法定主义较为妥切。我国民诉法第247条第1款第5项明确规定境外当事人在我国境内设立的分公司、全资子公司可以视为境外当事人在我国设立的代表机构，即境内分公司、全资性子公司可以不经境外当事人之授权即可接受法院对境外当事人法律文书之送达。考察其原因，其一，送达制度之本意，即在于使受送达人了解涉讼之原委及对方当事人之主要观点，以便及时准备应诉，境外当事人在境内设立之分公司、全资性子公司与其总公司或母公司利益结为一体，在接到相关诉讼文书后，必然迅速知会或传递之，送达制度之目的即已达到，与送达给其本人并无二致。其二，送达制度不仅要考虑使受送达人了解涉讼之情事，还应当用最为便捷之方式为之，若送达方式不畅，迁延时日，当事人之纠纷长期处于不确定状态，对维护经济秩序及交易安全至为不利。且送达不畅，法院案件积压，运转亦成问题。境外当事人直接送达因边境管理至为不便，且我国公务人员出国十分不易，采直接送达非现实条件所能允许，将有关法律文书送达给境外当事人在内地之分公司、全资性子公司则可解决这一突出矛盾，何乐而不为？既然法律明文规定在境内没有住所的当事人在境内的分公司与全资性子公司可视为其代表接受人民法院之送达，那么“三来一补”企业是否可以同样被视为外商投资者之境内代表机构接受人民法院之法律文书的送达呢？我们认为，答案是肯定的。既然送达制度之本意乃有效与便捷，那么将对外商投资者之相关法律文书直接送达给其在内地开办的“三来一补”企业同样能达到此种制度目标，且“三来一补”企业与其外商投资者之亲密关系虽比之分公司要疏远，但比全资性子公司又密切，既然全资性子公司都可视为外商投资者在大陆之代表机构，“三来一补”企业又有何理由不比照执行呢？或者有人认为，代表制度至为严格，非法律明定者一般不得任意创制，然而我们认为送达制度以便捷有效为第一要务，只要能够达此目标，对此条款作扩大解释也完全符合立法之本意。且我国法律传统之七种送达方式受电子网络之刺激，已逐渐接受电子送达之效力，即是社会实践推动法律前进之明证，美国最高法院大法官霍姆斯在其《法律的道路》的著名演讲中曾经指出：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。①若我们一味拘泥，不追求立法之真意，于我们司法审判百害于无一利，何其愚笨也！
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