涉“三来一补”企业纠纷若干法律问题/毛德龙(24)
由以上理论及逻辑之清理，我们反观“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告的案件中，假设此二主体必须对 “三来一补”企业产生之某一债务承担某种责任的话，我们的六种判决结果，哪一种更加合乎法律逻辑呢？很明显，判决二者承担共同清偿责任，实际上对共同连带抑或是共同按份没有做出明确的回答，是一种避实击虚的裁判策略，是任何一个志在对这一重大法律疑难做出认真探讨的法官所不愿采用的。判决由外商投资者直接单独承担责任，驳回对“三来一补”企业之诉请，其实暗含着“三来一补”企业根本不能成为一个独立的企业，不能成为独立的民事主体和诉讼主体，没有自己独立支配之财产的判断，而这种判断也与我们所调查研究的事实和理论不相符合。并且一般民事诉讼主体、适格诉讼主体及共同诉讼主体的理论也驳斥了纯粹民事诉讼主体而无须承担责任的荒唐逻辑，也为我们所不取。判决由“三来一补”企业首先承担清偿责任，不足部分由中外双方投资者承担连带清偿，亦即补充连带清偿责任。这种判决的基础是认为“三来一补”企业乃外商与中方各镇区对外经济发展总公司共同创立之不具有法人资格的企业，而这个前提也与我们所调查的事实不相符合，至少在东莞市，绝大多数的“三来一补”企业的资本全部是由外商投入的，那个表面上看来各镇区对外经济发展总公司以土地使用权或厂房入股的协议只是一个格式的、名不符实的幌子，因而这种判决结果亦失去了其事实假设之前提。至于判决由“三来一补”企业与其投资外商对其债务对外承担连带责任，由上述我们对连带责任的特征分析可以看出连带责任是两个或两个以上的责任人不分先后的对不可分割之债务负担的责任，两个责任人对债务之清偿没有先后顺序，都无条件的全部的对债权人之权益负责。由于连带责任实为债务人责任的加重，侧重对债权人的保障，各国倾向于除非当事人之间明确约定则推行法定主义，即除非法律有明确规定或当事人明确约定一般不得任意创设之。连带责任一般发生于互不隶属之独立主体之间，最典型的法定连带责任，即共同侵权人之间的连带责任；而最典型的约定连带责任，则为连带保证中的保证人与被保证人之间的连带责任。而我们所研究的涉“三来一补”企业的案件中，对外之债务乃“三来一补”企业所直接引发，“三来一补”企业做为一个具有相对独立财产之其他组织，本完全可以以自身之财产清偿之，惟自己之财产不足清偿时，方可追究其外商投资者之责任，此种责任的顺序性、补充性、可分性以及“三来一补”企业与其外商投资者之间的隶属性表明，它们之间的责任划分决非连带责任，而恰恰是一种补充清偿责任，即：只有当“三来一补”企业之财产不足清偿其对外债务时，外商投资者才对剩余之债务承担责任。至此，我们似乎已经论证清楚“三来一补”企业与其投资外商之间的责任形式是一种补充清偿责任，但为何我们总是屡屡发现一些法律、法规或是一些判决成例及教材著作仍然因袭传统的“不具有法人资格，其责任由其开办法人承担”的思想呢？这是因为，我国传统民法乃二元民事主体体系，能够独立承担民事责任者，非自然人与法人莫属，根本没有所谓限制或部分责任能力者之存在，因而也就不可能有承担责任的顺序的划分，只要一个企业不具有法人资格，就可完全不必承担责任，其责任由其投资之个人或法人负担之。但“其他组织”的出现以及在民诉法成为独立之诉讼主体已经对民事实体法上的二元主体逻辑产生了巨大的影响，直至新近有学者提出其他组织乃有部分责任能力之独立民事主体的学说已是法律实践推动理论前进的必然趋势，在民事责任体系中与这种部分责任能力的其他组织相适应的补充清偿责任之诞生甚至日益确立其合理地位也就不难理解了。而1997年《合伙企业法》摈弃了《民法通则》之合伙之债务由各合伙人负连带责任的规定，采纳了补充连带清偿责任，即是这种理论及实践推动的结果。可见补充清偿责任，乃只具有部分责任能力的民事主体参与诉讼，因其不具有完全偿付其自身债务的能力而导致其投资者承担剩余责任的逻辑结果。可能有人会问，为何银行、保险公司之分支机构可以单独做为案件之当事人，而其具有法人资格的总行通常并不对此承担补充清偿之责任呢？我们可以试想，银行、保险公司之分支机构固然是不具有法人资格的其他组织之一种，但即使是分支机构其偿债能力即非一般企业可比，债权人根本不用担心该债务人会无力偿付其债权，而动辄就起诉各银行及保险公司之总部。所谓补充清偿，也即只有当直接责任人无力偿付之时才会涉及第二顺序之清偿，如果直接责任人应付债务已经绰绰有余，又何必惊动第二顺序之责任人呢？可能又有人会问，判令“三来一补”企业与其投资外商之补充清偿责任关系，固然合乎法律逻辑及立法发展之趋势，但于判决执行却相当不利，一则“三来一补”企业与其外商投资者之财产通常难以分开；二则外商投资者承担补充责任，在执行完“三来一补”企业本身之财产时方可执行，反给不法外商以逃避转移财产之时机，不利于债权之保护。我们的回答是，“三来一补”企业均有独立之会计帐簿，查明其财产清单十分简单；若会计帐簿损毁亦有外贸主管部门指定之工缴费帐户；若有不动产则国土、房管、车辆管理部门亦必有登记；且我们通常于查封“三来一补”企业帐户、厂房、机器设备时自会发布公告，持异议者应对其异议提供充分确实之证据，否则即可推定“三来一补”企业占有经管之财产即为其自己之财产，果能如此，判断“三来一补”企业之财产并非相当困难之事也。关于第二点担心，我们认为，外商投资者承担的虽为补充清偿责任，但该责任亦可能变为实际责任，亦有可能因“三来一补”企业之财产足以清偿判决确定之债务而纯粹成为名义上之责任，但在这种责任确定之前，我们完全可以出于保护债权人之利益及保证判决有效执行之目标而将“三来一补”企业投资外商之财产扣押，而不必一直等到“三来一补”企业之独立财产完全清偿完毕后才采取行动，此种执行担保乃执行工作常用之策略，有何犹疑哉？况且，及至强制执行，“三来一补”企业大概有多少实际财产，一般执行人员亦能综合现实情况做到心中大致有数，应该扣押外商投资者之多少财产亦通常能够有所估量。当然，我们的判断可能是基于对执行工作的不了解，甚至是无知的基础之上的，对于此一执行方法问题还望执行局的同志不吝赐教。
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